Yuvarlak Masa: Uluslararası İnsan Hakları Mekanizmaları – I

İnsan Hakları Okulu: Blog’un Uluslararası İnsan Hakları Mekanizmaları İşliyor mu? başlıklı ikinci Yuvarlak Masa Toplantısı Feray Salman moderatörlüğünde Kerem Altıparmak, Başak Çalı ve Berke Özenç’in katılımı ile gerçekleştirildi. Uluslararası mekanizmaların işlerliği üzerine yürütülen tartışmanın ilk kısmını yayımlıyoruz.

Feray Salman: Ben yuvarlak masanın açılışını uluslararası insan hakları mekanizmalarını kullanan bir insan hakları savunucusu olarak yapacağım. Kendi deneyimlerim, gördüklerim ve ortaya çıkan sonuçlar bakımından, bütün insan hakları hareketi bakımından son derece önemli olan, insan hakları savunuculuğunun önemli bir ayağını oluşturan, değiştirmeye ve dönüştürmeye hizmet ettiğini, hizmet edeceğini düşündüğümüz ve dolayısıyla bizi de güçlendirecek olan insan hakları mekanizmaları… Biz böyle öğrendik ve bu mekanizmaları sürekli olarak kullanmaya çalışıyoruz. Asıl derdimiz olan değişimi yaratacak, yani insan haklarına dayalı, hukukun üstünlüğü prensibine dayalı bir ortamın hayat bulabilmesi için yaptığımız çalışmalar bakımından koruma mekanizmaları bizim için son derece önemli.

İçerideki mekanizmalar tıkalı ve yetersiz olduğu sürece aslında bugün tartışacağımız iki mekanizma, Birleşmiş Milletler ve Avrupa Konseyi İnsan Hakları Mekanizmaları. Bu kurumlar bir sürü sorun yaşıyor olmalarına rağmen aslında halen insan hakları hareketinin önemli savunuculuk araçlarını oluşturuyorlar. Fakat tabii bizim insan hakları savunucuları olarak deneyimimiz bakımından bu mekanizmalara başvuru yapılması, bu mekanizmaların etkili bir biçimde kullanılması, çok örgütlü bir zemin oluşturmamızı gerektiriyor. Çünkü bu mekanizmalara ulaşmak kolay değil. Mekanizmaların sunduğu belli formatlar, belli süreler, belli şartlar ve elbette dil bariyeri gibi bir dolu zorluk var. Dolayısıyla insan hakları savunuculuğu için hem bu kadar önemli ama aynı zamanda da bu kadar pahalı, bizim maliyetlerini kimi kez karşılayamayacağımız ve sonuçta da giderek daha az sonuç alabildiğimiz, belki insan hakları hareketi içerisinde bir kırgınlık yaratan, bir kırılma yaratan mekanizmaların etkisizliği bir biçimde bu mekanizmalardan uzaklaşmaya yönelik bir zemini de oluşturduğu ya da buna yol açtığı bir durumla karşı karşıyayız.

Bu mekanizmalara bizim gözümüzden bakıldığında, savunucular gözünden bakıldığında, benim gibi avukat olmayanların gözünden bakıldığında aslında bu mekanizmaların başlangıçtaki kurulma idealleriyle bugünkü durum arasında derin bir uçurumun olduğu görülüyor. İdeallerin soyutlaştığına, ideallerin hiç gerçekleşemeyeceğine dair inançla beslenen bir yılgınlık zeminin ortaya çıktığı görülüyor. Çünkü olumlu ve kalıcı sonuçlarını görmediğimiz örnekler var. Bunun en yakın örneği Birleşmiş Milletler’in, İnsan Hakları Konseyi altında “Evrensel Periyodik İnceleme”yle ilgili olan ve yeni bir iddiayla başlayan İnsan Hakları Komisyonu’nu eleştirerek, onun eleştirisinden yola çıkarak ama aynı zamanda devletlerin temel sözleşme mekanizmalarıyla şikâyet mekanizmalarına karşı olumsuz tavırlarını ortadan kaldırabilecek bir teşvik mekanizması olarak kurguladığı Evrensel Periyodik İnceleme. Türkiye bakımından sonuçlarına bakalım. Giderek tavsiye sayısı yükseliyor mesela, üçüncü döngüyü 2020’de gerçekleştirdi. Türkiye’ye üç yüzün üzerinde tavsiye geldi. Bu tavsiyeleri 2015’tekiler ile karşılaştırdığımızda aslında çok ciddi tavsiyeler vardı. En ciddi olan tavsiyeler, yani ifade özgürlüğü, işkenceye karşı mücadele, temel hak ve özgürlüklerin kullanımına ilişkin en temel tavsiyeleri Türkiye not aldı ve bunlara yorum da yaptı. Bu yorumlar şöyle yorumlar: “Türkiye’de ifade özgürlüğü mevzuatı uluslararası insan hakları sözleşmelerine uygundur” dedi ve pek çoğunda bunu tekrarladı. Ayrımcılık söz konusu olduğunda, daha önceki döngülerde rastladığımız, birazcık daha farklı olan tavır; yani ayrımcılıkla ilgili yapıların kurulması gibi, biraz daha olumlu, “evet, ayrımcılıkla ilgili bir sorunumuz varmış”ın kabulü gibi görülen tavır da değişti. En son 2020’de tümüyle bir reddiyeye dönüştü; artık söylenen şu: “Türkiye’de ayrımcılık yoktur”. “Türkiye anayasası ve kanunları ayrımcılıkla mücadelede yeterlidir” diyen, tavsiyelere üstten bakan, o mekanizmaya da üsten bakan ve aslında mekanizmayı neredeyse hiç ciddiye almayan sonuçlarla karşı karşıyayız.

Bu, tabii, birçok soruyu beraberinde getiriyor. Yani bu mekanizmalar, bir idealle kurulmuş olan bu mekanizmalar niye ideallerine paralel sonuçlar yaratamıyor? Yani bizim arzu ettiğimiz o değişim için bir mobilize etme, değişimi tetikleme, değişimi destekleme ve değişimin yakalanmasına niye izin vermiyor? Tabii ki burada uluslararası ilişkilere, devletlerarası ilişkiler bakımından kapitalizmin yarattığı krizlere, en son yaşanan krize, bu krizlere karşı sağ otoriter rejimlerin yükselmesi meselelerine karşı insan hakları mekanizmalarının yetersiz kaldığına dair bir algı ve bilgi oluşuyor gibi görünüyor. Bu, insan hakları savunucularını da tabii ki olumsuz şekilde etkileyecek. “Yani mekanizmalara gitsek ne olacak ki?”, “Bu kadar enerjiyi oraya mı harcayalım?” gibi sorularla karşı karşıya kalıyoruz.

Ben burada sözü bırakarak, insan hakları mekanizmalarının işlevselliğini, işlerliğini konuşacağımız bu yuvarlak masa toplantısının katılımcılarına söz vereceğim. Kerem Hoca’yla başlayalım. Fakat sözü vermeden son bir şey daha ekleyeyim. Türkiye’de Birleşmiş Milletler mekanizmaları en az kullanılan, en az bilinen, belki olağanüstü hal döneminde bir parça daha, özellikle ihraç edilmiş hakimler ve savcılar tarafından prosedürler bilindiği için kullanımı çoğalmış gibi görünse bile, çok daha az kullanılan koruma mekanizmaları. Kerem Hoca’m BM mekanizmaları değil de niçin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tercih ediliyor? Hem mağdurlar tarafından hem de o mağdurları savunan savunucularca.

Kerem Altıparmak: Teşekkür ederim. Aslında tam senin bıraktığın yerden başlayacağım. Aklımda olan da oydu. Bu soruyu şöyle bir rezervle tekrar düzenlemek lazım. Türkiye’den Birleşmiş Milletler mekanizmalarına yapılan başvurular aslında tarihsel olarak zirvesinde şu anda. Daha önce olmadığı kadar çok Birleşmiş Milletler’e, Birleşmiş Milletler mekanizmalarına başvuru yapılıyor ama biraz sonra söyleyeceğimiz üzere bu ana kuralın değiştiği anlamına gelmiyor. Hâlâ görece az bu başvuruların sayısı ve çok da bariz net bir cevabı var bu durumun. Türkiye dışında yaşayan cemaatçilerin, Gülen Hareketi’nin, bu mekanizmaları yurt dışından fonlamayla, mali destekle kullanmaları sonucunda oldu bu. Hem şarta dayalı mekanizmalarda hem de sözleşmeye dayalı mekanizmalarda bu nedenle başvurularda artış var. Hem BM Kayıplar Çalışma Grubu’na hem BM Keyfi Alıkonulmalar Çalışma Grubu’na hem de İnsan Hakları Komitesi’ne daha önce yapılandan daha çok başvuru yapıldığını biliyoruz. Hatta Keyfi Alıkonmalar Çalışma Grubunda herhalde şu anda en çok başvurusu olan ülke Türkiye ki Çalışma Grubu Türkiye’yi ziyaret etmek istedi, bu gelen başvuruların gösterdiği paternden dolayı. Ama dediğim gibi, bu, çok istisnai ve Türkiye dışından yapılan başvurularla yine aynı grubun Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne yaptığı başvuruları kıyasladığımızda dahi çok küçük bir miktarı oluşturuyor. Yani 750 hâkim ve savcı hakkında AİHM’nin karar verdiğini düşünecek olursak, bu sayılar öngörülebilir. Peki, niye Birleşmiş Milletler mekanizmaları kullanılmıyor? Ben üç tane temel neden olduğunu düşünüyorum.

Birincisi dil bariyeri. Bu en önemlisi. AİHM’de başvurular Türkçe yapılıyor. Hükümete bildirim sonrasında İngilizce veya Fransızca yazma zorunluluğu var ama o aşamada bile Türkçe yazışmaya izin verebiliyor Daire Başkanı. Bir kere başvuruyu en başta yapacak hukukçular Türkçe başvuru yapıp şanslarını deniyorlar. Zaten çok önemli bir kısmı kabul edilemez bulunduğu için o aşamada Türkçe başvuru yapmakta bir mahsur yok. Eğer o aşama geçiliyorsa zaten oradan sonra ya Türkçe devam etmek ya da bir çevirmen yoluyla hükümetin yazdığına cevap hazırlamak yolu artık alınabilir bir risk haline geliyor. Birleşmiş Milletler’de başvurunun Birleşmiş Milletler’in resmi dillerinden birinde yapılması zorunlu olduğu gibi başvurunun ekinde sunulacak belgelerin de ya tamamen çevrilmesi ya da anlaşılır bir şekilde özetlenmesi gerekiyor. Yine de o dillerden birinde. Şimdi yargısal sürecin nasıl labirente döndüğünü düşünecek olursanız yani yirmi tane ekiniz varsa o yirmi eki anlaşılır bir şekilde yabancı dilde, yani o beş dilden birinde -ağırlıkla İngilizce oluyor ama Fransızca olduğu da oluyor- yapmanız gerekiyor. Başak Hoca’yla bunu daha önce konuşmuştuk. Mesela Belarus’tan çok fazla başvuru var Birleşmiş Milletler mekanizmalarına. Çünkü Rusça resmi dillerden biri. Latin Amerika’dan çok başvuru var. Çünkü İspanyolca resmi dillerden biri. Yani oradaki hukukçuların bu potansiyelinin Türkiye’de olmadığını, bir anlamda da aslında çok ciddi bir eşitlik problemi olduğunu da vurgulamak lazım. Yani o beş dile sahip olan hukukçularla olmayanlar arasında ve yine bu dilleri bilen ve bilmeyen hak mağdurları arasında ciddi bir eşitsizlik olduğunu görebiliyoruz. Bunun yakın vadede aşılma ihtimali de yok. Çünkü çok kısıtlı kaynaklarla çalışan mekanizmalar Birleşmiş Milletler mekanizmaları ve böyle bir çeviri desteği veya orada her bir Birleşmiş Milletler üyesi ülkenin başvurusunu alacak düzeyde personel istihdam etme ihtimali yakın gelecekte görünmüyor. Birinci önemli engel bu.

İkincisi, ben artık buradaki üç kişiden üniversiteden ayrılan tek kişi olarak avukat gözlüğüyle bazı şeylere bakabiliyorum. Avukatlar için para bir motivasyon tabii. Yani zaten konuşacağız belki bunu ama insan hakları mekanizmalarında gönüllü çalışan avukatların Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ndeki durumları bile vahim. Yani başvuruyu yapacaksınız. “Gözünün üstünde kaşın var” engellerini aşıp bu süreci tamamlayacaksınız. O sürecin üstesinden geldikten, hükümetin cevabı verildikten sonra eğer yabancı dil biliyorsa avukat onun cevabını verecek. Yoksa belki kendi kaynaklarıyla çeviri yaptıracak vesaire ve ardından belki bir beş sene daha bekleyeceksiniz. Hükümete bildirildikten sonra da karar çıkmıyor. Ve en sonunda da 3000 Euro, 5000 Euro gibi bir tazminatta artık müvekkiliniz size ne kadar para verirse o kadar ama yine de bir para var sonunda. Yani kazanırsanız bir para alma ve biraz sonra üçüncü unsur olarak da söyleyeceğim şeyin gerçekleşme olasılığı da var. Tekrar, burada, yargılamanın iadesi ile bir şekilde belki burada da bir gelir elde etme ihtimaliniz olabilir. Başvurucu için de böylesi geçerli. Yani “Bu başvuruyu yaptık sonunda ne olacak?” diye soruyor doğal olarak başvurucu: “Ben buradan ne alacağım?” Bazı avukatlar, biliyorsunuz, böyle aşırı vaatlerde bulunuyor, “Ben sana 100 bin avro alacağım oradan” filan diye. Ama en azından gerçekten böyle bir olasılık var. Yani vermiyor Mahkeme ama hani böyle bir olasılık teorik olarak var. Birleşmiş Milletler mekanizmalarında ne sözleşme içi ne sözleşme dışı mekanizmalarda böyle bir şey yok. Yani İnsan Hakları Komitesi karar verdiğinde sözleşme uyarınca devletlerin bu kararın gereğini yerine getirmesi gerektiğini söylüyor ama yani sonunda şu kadar bin avro bu kadar bin dolar bir para ödenmesi öngörülmüyor. Bu kadar emek, yani biraz önce söylediğimiz, her şeyi İngilizceye çevireceksiniz, yapacaksınız, edeceksiniz sonuçta da herhangi bir mali karşılığı olmayacak. Bu hem mağdurlar açısından hem de onları savunanlar açısından bütün cazibesini ortadan kaldırıyor Birleşmiş Milletler mekanizmasının.

Üçüncü ve ilk ikisinden daha az önemli olmadığını hatta insan hakları savunuculuğu açısından en önemlisi olduğunu düşündüğüme gelirsek (Birincisi motivasyon açısından en önemlisiydi, üçüncüsü ise insan hakları savunuculuğu açısından en kritik gördüğüm), bu kararların icra edilmesi, uygulanması gerçekten hemen hemen hiç mümkün değil. Yani biraz önce söze girerken bahsettim. Son dönemde hem sözleşme dışı hem de sözleşme içi mekanizmalarda Türkiye aleyhine kararların çıktığını söyledik. Benim bildiğim kadarıyla bunlar arasında infaz edilmiş, uygulanmış hiç örnek yok. Yani ben Türkiye’de bir mahkemeye İnsan Hakları Komitesi’nden karar getirdim, diyelim. “Müvekkilim haksız tutuklanmış” dediğinizde, “Yani?” diye bir cevap alma ihtimaliniz çok yüksek. Başak Hoca biraz sonra ayrıntılı bahseder, Avrupa Konseyi’nin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararlarının uygulanmasında da çok ciddi sıkıntılar var ama Birleşmiş Milletler mekanizmalarının buradaki sakilliği ve basitliği karşısında bu mekanizmaların çok ileri bir yerde olduğunu söyleyebiliriz. Bakanlar Komitesi’nin ciddi anlamda bir baskı kurduğunu, Türkiye’nin ısrarla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararlarına uyduğunu iddia ettiğini, en azından bunu göstermek için bir şeyler yaptığını söyleyebiliriz ama Birleşmiş Milletler mekanizmalarından alınan kararların infazı açısından böyle bir durum söz konusu değil. Evet, yani orada da kararların infazını sağlamak için yöntemler var. İşte komitenin bir üyesi kararların uygulanmasını takip ediyor vesaire ama, hani, komite yarı zamanlı çalışıyor. Bir sürü başka iş yükü var. Burada Bakanlar Komitesi’nin kurduğu gibi düzenli bir baskı mekanizması kurulması da mümkün olmuyor.

Bu üçünün yarattığı şey Birleşmiş Milletler mekanizmalarının işlevinin ancak ve ancak (en başta verdiğimiz örnek de onu gösteriyor) bir şekilde insan hakları ihlaline ilişkin bir durumu tespit ettirme ve gösterme olduğuna işaret ediyor. Bu nedenle bu üç temel unsur Birleşmiş Milletler mekanizmalarını cazip kılmıyor başvurucular ve avukatları açısından.

Feray Salman: Kerem çok teşekkürler. Başak Hoca ekleme yapmak istiyor. Ama ben de öncesinde küçük bir ekleme yapacağım. Mağdur tarafından baktığımızda böyle bir durum söz konusu. Mağdur ve onu temsil edenin mekanizmaları kullanmaması önemli bir mesele. Fakat aynı zamanda raporlama üzerinden giden süreçlerin, ziyaretler ve ziyaretler sonunda ortaya çıkan tavsiyelerin uygulanması konusunda da gerçekten çok büyük problem var. Onun takibinde problem var, sürelerin uzunluğunda problem var. Tabii ki bizde, insan hakları savunucularında problem var… Bunu da unutmamak lazım. Başak Hoca’m buyurun.

Başak Çalı: Ben iki ekleme yapmak istiyorum. İlk olarak dil bariyerinin yanı sıra, Birleşmiş Milletler insan hakları mekanizmalarının, Feray’ın da dediği gibi, çok karmaşık olmasını da dikkate almak gerekiyor. Nasıl çalıştığı, nasıl yürüdüğü; aslında çok da kolay ulaşılabilir ya da bilinen mekanizmalar değil bunlar. Gerçekten yabancı dil bilmenin yanı sıra epey bir bilgi, birikim ve eğitim gerektiren de mekanizmalar. Böyle baktığımızda hem iyi yabancı dil bilen hem de bu mekanizmalar üzerine okumuş, masterlı, belki de doktoralı insanların hak savunucusu olarak çalışmasını mümkün kılan bir yanı da var bu mekanizmaların. BM mekanizmalarının kaynakları sınırlı olan hak savunucuları bakımından da dışlayıcı özellikleri var. Bu yalnızca Türkiye ile ilgili bir sorun değil belki ama tabii ki üzerinde durduğumuz bu dil bilme, mekanizmaları iyi bilme, bunların karmaşık süreçlerini takip etme, rapor yazma, raporları İngilizce yazma, gölge rapor yazma tarzı faaliyetler o kadar emek-yoğun işler ki Türkiye’deki hak savunucularının bunlara zaman ve kaynak ayırabilmesi açısından da bence büyük sorunlar var. Ayrıca Türkiye’de üniversiteler de bu alanda hiç aktif değil.

İkinci ekleme yapmak istediğim konu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, Birleşmiş Milletler mekanizmaları önüne giden başvuruları kabul edilmez bulan içtihadı. AİHM’ye hem Türkçe başvuru yapabiliyorsunuz hem de örneğin, önce İnsan Hakları Komitesi’ne şikâyet edip ardından da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvurursanız, başvurunuz kabul edilemez oluyor. Bu sebeple de Türkiye’de bütün yollar AİHM’yi gösteriyor. BM mekanizmaları hem ulaşılması daha güç hem de en azından bireysel başvurular bakımından AİHM’ye başvuru yapmaya engel olan mekanizmalar olarak karşımıza çıkıyor.

Feray Salman: Berke Hoca’m eklemek istediğiniz bir şey yoksa soruma geçiyorum. Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru hakkını tanıması bir reform sürecinin sonundaydı aslında. Sizin zaten Blog’a yazdığınız yazı da aslında hem bireysel başvuru bakımından hem norm denetimi bakımından bir eleştiriyi içeriyor Anayasa Mahkemesi’nin etkililiği konusunda. Ama belki birazcık daha geçmişine dönersek, yani bireysel başvurunun getirilmesinin öncesinde norm denetimi yapan Anayasa Mahkemesi’nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bakımından, orada verilmiş kararlar bakımından nasıl bir konumu vardı? Yani o norm denetimini neye göre yapıyordu? Uluslararası ve bölgesel mekanizmalara dâ     hil olmanın etkisi var mıydı, diye sorayım.

Berke Özenç: Çok teşekkür ediyorum. Ben bu soruyu Türkiye’de bugün yaşadığımız otoriterleşme eğilimi bağlamında ve son dönemde üzerine kafa yorduğum post-post-Kemalizm tartışmalarını akılda tutarak yanıtlamaya çalışacağım. Önce bazı genel tespitlerle başlamak istiyorum. Kıta Avrupası’nın en köklü anayasa mahkemelerinden birine sahibiz. Türkiye’de Anayasa Mahkemesi 1962 yılında faaliyete geçti. İlk olarak, 1961 Anayasası döneminde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne yalnızca 13 defa atıf yaptığını görüyoruz Mahkeme’nin. Bu durumu, Cumhuriyet tarihindeki kırılma ve süreklilikler açısından değerlendirdiğimizde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ve genel olarak insan hakları sözleşmelerinin Anayasa Mahkemesi tarafından kullanılma biçiminde bir süreklilik olduğunu söyleyebiliriz, en azından norm denetimi kararlarında. Anayasa Mahkemesi, 1961 Anayasası dönemindeki kararlarında, insan hakları sözleşmelerini bir destek ölçü norm olarak kullanmış, yani ulaşmak istediği sonucu desteklemek için kimi zaman sözleşmelerden yararlanmış. Fakat pek çok kez bu atıfların göstermelik ya da bağlamından koparılarak yapıldığını da söyleyebiliriz. Diğer yandan Anayasa Mahkemesi yine aynı dönemde, uluslararası insan hakları sözleşmelerine atıf yapmadan Anayasa’da yer alan pek çok özgürlüğe dair kararlar vermiş; işkence yasağı, yaşam hakkı, ifade ve toplanma özgürlüğü başta olmak üzere.

Ben bu noktada, bugün Türkiye’de nefes almayı güçleştiren baskı ortamının yaratılmasında, kurumların ortadan kalkışının ya da zayıflamasının temel bir faktör olduğuna dikkat çekmek istiyorum. Anayasa Mahkemesi’nin geçmiş kararlarına da bu çerçevede, farklı bir perspektifle bakmamız gerektiğini düşünüyorum. Burada kastettiğim şey şu: Anayasa Mahkemesi’nin tarihi, konumu ve işlevi, merkez-çevre ilişkisini esas alarak, çok vülgarize ve basit bir şekilde değerlendirildi uzun bir dönem. Anayasa Mahkemesi, merkezde yer alan ordu, sivil bürokrasi ve üniversitelerden oluşan elitlerin bir bileşeni olarak nitelendirildi ve kararları, devletçi zihniyetin bir yansıması şeklinde tasvir edildi. Özellikle 90’lardan itibaren. Oysa anayasa mahkemeleri, siyaset ve hukuk ilişkisinin çok görünür olduğu, kesiştiği kurumlar. Daha da önemlisi toplumsal ve siyasi mücadelelerden etkilenen, özellikle verdikleri kararlara bunları yansıtan kurumlar. Bu tür anayasal kurumların etkinliğini kaybetmesi ve Türkiye’de olduğu gibi yerlerini kişiselleşen ve merkezileşen bir iktidara bırakmaları çok büyük sorunlara yol açıyor.

Anayasa Mahkemesi’nin geçmişinde de kurumsal yapının sağladığı olanakları ve siyasi mücadelelerin etkisini görebiliriz. Bir yandan Anayasa Mahkemesi, yükselen işçi sınıfı mücadelesi önünde engel oluşturan Türk Ceza Kanunu’nun ünlü 141 ve 142. maddesinde düzenlenen sınıf temelli cemiyet kurma ve propaganda yasağını anayasaya uygun bulmuş. Ama diğer yandan toplumsal hareketlerin yükseldiği ve geniş bir taban kazandığı bir dönemde, 1976 yılında yine aynı Anayasa Mahkemesi toplantı ve gösterileri erteleme ve yasaklama yetkisini mülki amirlere tanıyan kanun değişikliklerini iptal etmiş. Sokağın çok hareketli olduğu bir dönemde yapmış bunu. Bugün ise bireysel başvuru kararlarındaki özgürlükçü yaklaşıma rağmen, bu denli kritik konularda norm denetiminin etkin bir şekilde kullanılmadığını görüyoruz. Anayasa Mahkemesi yine 1970’lerde, devlet güvenlik mahkemeleri gibi, Cumhuriyet tarihinin temel hak ve özgürlükler üzerindeki en önemli baskı araçlarından biri olan olağanüstü yargı mekanizmalarının kurulmasını engelleyen kararlar vermiş. Ya da af kanununun sosyalist mahkûmları kapsayacak şekilde genişlemesini sağlayacak bir karar vermiş. 90’lara geldiğimizde -Türkiye’nin en karanlık dönemlerinden biri- OHAL kararnamelerini yorum yoluyla yargısal denetime açmış. 2016 sonrasında Anayasa Mahkemesi’nin bu içtihadından dönmesinin sonuçlarını ağır bir şekilde yaşadık. Örnekler çoğaltılabilir, burada önemli olan, bu dönüşüm ya da farklılaşmayı sağlayan ne?

Burada, biraz önce söylediğim gibi, 1961 Anayasası’nın sağladığı olanakların da etkisiyle gelişen, 70’lerden itibaren iyice güçlenen toplumsal hareketlerin ve iktidar bloğu içindeki çatışmanın, yargı kurumuna da yansıdığını, yansıyabildiğini kabul etmek gerekiyor. Daha doğrusu, bu gelişme ve dönüşümlerin kurumsal yapılar sayesinde somut çıktılar üretmesi… Bu önemli bir özellik. Tabii ki bu dönemdeki yargı kararları eleştiriden masun değil, hepimizin eleştirdiği kararlar var. Yargıçların devletçi ideolojilerinin yansıdığı pek çok karar var. Ama öte yandan, kurumsal yapının sağladığı özerklik, toplumsal hareketlerin ve güç mücadelelerinin, Anayasa Mahkemesi kararlarının kritik konularda özgürlükçü bir içeriğe sahip olmasını olanaklı kılmış. Benzer bir tespiti Amerikan Yüksek Mahkemesi ya da Alman Anayasa Mahkemesi için de yapabiliriz bu arada. Bu mahkemelerin de özgürlükleri kısıtlayıcı kararları var fakat aynı zamanda özgürlük taleplerindeki yükselişi kararlarına yansıtmış, yansıtabilmiş ya da bazen yansıtmak zorunda kalmışlar.

Ben bu perspektifin, ilerleyen sorularda vereceğim yanıtlar açısından genel bir çerçeve olarak dikkate alınabileceğini söylemek isterim. Tabii bugün yaşadığımız sorunlar karşısında, bu saptamalarımın, geçmişe bir özlem ve bir restorasyon arzusu olarak anlaşılmamasını da dilerim. Sadece, bu otoriterleşme sürecinde, geçmişte eleştirdiğimiz durumun gerisine gittiğimizi ve eleştirilerimizde bazı noktalardaki ayrıntıları gözden kaçırmamızın bu geri gidişe yol açan faktörlerden biri olduğunu belirtmek istiyorum. Anayasa Mahkemesi’nin kararlarının eleştirisinin yerini anayasa mahkemesinin meşruluğunun eleştirisi alınca, etkisiz bir ‘mahkeme benzeri’ yapının inşası da kolaylaştı.

Bu genel çerçeveden sonra, insan hakları sözleşmelerinin Anayasa Mahkemesi tarafından nasıl kullanıldığına gelince, burada Kerem Hoca’nın da çok vurguladığı bir özellik olan, “seçici kullanım” olgusuna işaret etmek gerekiyor. Anayasa Mahkemesi, 1982 Anayasası döneminde de norm denetimi karalarında, özellikle İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi karalarına atıf yapmış, fakat bu kararlarda AİHM içtihadını bağlamından kopararak kullanmış ve istediği sonuca, bu kararlara rağmen ulaşmış. Bunun en bariz örneklerinden biri, kadının soyadı meselesine dair verdiği karar. Burada, AİHM’nin Türkiye aleyhine verdiği kararlar olmasına rağmen, AİHM kadının erkeğin soyadını kullanmak zorunda bırakılmasının ayrımcılık yasağını ihlal ettiğini saptamasına rağmen, Anayasa Mahkemesi aksi yönde bir sonuca ulaşmış. Daha yakın tarihli bir örnek olarak seçimlik din dersine dair verdiği karara değinebiliriz. Anayasa Mahkemesi bu kararında, AİHM’nin din derslerinin müfredatlarda yer alabileceğine dair ilkesine işaret etmiş, fakat AİHM’nin bu dersi seçmek istemeyen öğrencilere sağlanması gereken güvencelere dair vurgularını yok saymış. Kısacası, 2010 sonrasında Anayasa Mahkemesinin kompozisyonunun değişiminden sonra da AİHM içtihadının seçici kullanımı ya da yok sayılması olgusunun devam ettiğini görüyoruz.

Feray Salman: Berke Hoca’nın bıraktığı yerde, Başak Hoca’m size döneyim. Sözleşmeleri böyle ele alan, uymayan, mahkeme kararlarını uygulamayan devletler, ki sayıları artıyor mu bilmiyorum, bakımından durum nedir? Rusya, çoktan terk etti, gitti. Türkiye bakımından özellikle Osman Kavala kararı, Selahattin Demirtaş kararı ve nice diğer kararlar var. Kararları uygulamamakta ısrar eden devlet sayısı nedir bilmiyorum ama Türkiye böyle bir şey yaşıyor. Buna karşı Mahkeme’nin ve Konsey’in tavrı ne? Yani nasıl bir karşılık görüyor?

Başak Çalı: Teşekkürler Feray. Bu soruya şöyle yaklaşmayı öneriyorum: Bence Sözleşme hükümlerini, mahkeme kararlarını çok yavaş uygulayan ve uygulamamakta açık bir şekilde ısrar eden devletler arasında bir ayrım yapmak gerekiyor, Bakanlar Komitesi bu ayrımı çoğunlukla yapmıyor. Bildiğiniz gibi bu ayrımı geçen sene Kavala Davası’nda ihlal prosedürü başlatarak yaptı. Ancak ihlal prosedürü çok nadir kullanılan bir yol, Kavala Konsey tarihindeki ikinci örnekti. Daha önce Azeri siyasetçi Mammadov’un kararı için uygulanmıştı.

Benim de kurucularından ve yönetim kurulu başkanı olduğum Avrupa İzleme Ağı (European Implementation Network-EIN) uygulamama pratiklerini bize en iyi anlatan kararların ‘lider kararlar’ olduğunu söylüyor. Çünkü lider kararlar bir ihlalin yapısal olduğunu gösteriyor. EIN, Ocak 2022 itibarı ile Avrupa Konseyi genelinde lider kararların yüzde 43’ünün uygulanmadığını ifade ediyor. Türkiye bakımından yine Ocak 2022 itibarı ile uygulanmayan lider kararlar yüzde 57’ye çıkıyor. Ancak lider kararların içerikleri de önemli, karmaşık ve zaman alan bir konu mu yoksa ısrarla uygulamama pratiği olduğunu anlamak için. Türkiye ile ilgili lider kararların bir kısmı örneğin ifade özgürlüğü ve toplanma özgürlüğü gibi demokratik haklar konusundaki sistematik sorunlar ile ilgili. Bu kararların uygulanması karmaşık değil, uzun bir süreye de ihtiyaç yok. İşte bu tür lider kararları, uygulamamakta ısrar bakımından değerlendirmek daha yerinde. Ancak Bakanlar Komitesi böyle bir ayrıma gitmiyor. Rusya, biliyorsunuz, uluslararası hukuktaki saldırganlık yasağını (prohibition of aggression) Ukrayna’yı işgal ederek ihlal ettiği için Konsey’den atıldı. Rusya atıldığında uygulamadığı lider karar oranı yüzde 90 civarlarındaydı ve bunların çoğu da demokratik haklar, cezasızlık gibi konularda uygulamamakta ısrar kategorisindeydi.

Türkiye’de “Bir tek biz mi uygulamıyoruz” denilmeye başlandı Kavala ihlal prosedürü kararı ardından. Bu “Onlar orada insan haklarını ihlal ederse biz de burada ederiz” tavrı bakımından elbette çok sorunlu. Ancak “Bir tek Türkiye uygulamıyor değil” tespiti tek başına yanlış değil. Ancak biz ne lider kararları uyguluyoruz ne 18. Madde ihlal kararlarını uyguluyoruz ne de en azından bugün itibari ile sistemin “en ağır” ve en nadir verilen kararı olması gereken ihlal prosedürü kararını uyguluyoruz. Diğer bir deyişle, Türkiye’de uygulanmadığı sürece bir hakkın ihlalinin devam etmesine neden olan ve demokratik bir toplumun olmazsa olmazı olan haklar ile ilgili kararlar uygulanmıyor.

Avrupa Konseyi üye devletleri Bakanlar Komitesi’ne “Biz bu kararları kesinlikle uygulamayacağız” demiyorlar. Osman Kavala ihlal prosedüründe örneğin Türkiye “Bu kararı uygulamayacağım” demiyor ancak kararı tam okumamış gibi yapıyor. Rusya farklıydı. Atılmadan önce ya Konsey’e hiçbir yanıt vermiyordu uygulamadığı kararlar ile ilgili (örneğin muhalif siyasetçi Navalny kararlarını düşünün) ya da Rus Anayasa Mahkemesi’ne birkaç kararın anayasaya aykırı olduğu için uygulanamaz olduğunu söyletiyordu. Ancak uluslararası hukuk bakımından bu ikinci durum elbette mümkün değil. Bir ülkenin iç hukuku uluslararası yükümlülüklerinin yerine getirilmemesi için sebep gösterilemez. Bu uygulamalara Avrupa Konseyi’nden güçlü bir yanıt verildiğini söylemek güç. Rusya da Konsey’den bu sebeplerle atılmadı.

Kararların uygulanmaması Mahkeme ve Bakanlar Komitesi açısından çok farklı pratikler ve sonuçlar doğurdu. Hepimizin bildiği gibi Mahkeme açısından doğurduğu sonuç bireylerin Mahkeme’ye erişimini çok büyük ölçüde kısıtlanması oldu. Lider kararlar uygulanmadığı için birçok tekrar eden başvuru mahkemenin önüne geldikçe, Mahkeme bu artan sayılarla nasıl baş edeceğini bilemedi. Başvurucuların Mahkeme’ye erişimini engelleyen adımlar işte böylece ortaya çıktı. Ve mahkeme usulleri büyük reformlara sahne oldu. Örneğin artık başvurununuz tekrar eden ihlal olarak kategorize edilmişse, yani bir lider karar uygulanmadığı için siz mahkeme önündeyseniz, dostane çözüme gitme zorunluluğunuz var. Diğer bir deyişle bir devlet insan hakları kararlarını uygulamadığı için sizin AİHM’den ihlal kararı almanız engelleniyor. Böylece Mahkeme kapısından içeri bile giremiyorsunuz.

Daha sonra mahkeme kapısından girseniz bile, Turan ve diğerleri kararında gördüğümüz gibi, mahkeme kapsından girip hemen geri çıkarıldığınız bir örnek var önümüzde. Bir de tabii Mahkeme’nin çok önemli, çok kritik davalarda çok geç karar vermesi pratiği var. Rusya’daki bütün sivil toplum örgütleri kapatıldıktan nice zaman sonra bu örgütlerin kapatılmasının 11. Madde ihlali olduğunu söyledi Mahkeme, biliyorsunuz. Bence bireysel başvuru ve mahkemeye erişim hakkı konusunda çok olumsuz sonuçlar doğurdu kararların, özellikle lider kararların ısrarla uygulanmaması. Doğurmaya da devam ediyor.

Fakat Avrupa Konseyi ne yapacak uygulanmamış binlerce karar konusunda? Bu noktada Bakanlar Komitesi’nin uygulanmamış kararları arasında bir öncelik politikası oluşturduğunu gözlüyoruz. Bu öncelik politikası 18. Madde ile 5. Madde ihlalleri etrafında ve somut olarak hukuk dışı siyasi amaçlarla özgürlüğünden mahrum edilen bireylerin davaları etrafında şekillendi son yıllarda. Bir bakıma, Bakanlar Komitesi’ndeki tek önemli değişiklik bu oldu açıkçası. Biliyorsunuz bu Azeri muhalif siyasetçi Mammadov kararı ile başladı. Arkasından Bakanlar Komitesi derhal serbest bırakılma talebine rağmen tutukluluğu devam eden Kavala kararına öncelik verdi. Bu iki karar da 18. Madde ve 5. Madde ihlalleri. Demirtaş kararı da bu öncelik politikası kapsamında, çünkü o da 18 Madde ve 5. Madde ihlali. Binlerce dava arasından neden bu davalar seçildi sorusunun yanıtı da bu: Bu kişilerin hukuk dışı siyasi sebeplerle özgürlüğünden yoksun olması. Bu öncelik politikası dışında Bakanlar Komitesi usullerinde başka büyük bir değişiklik olmadı son yıllarda. Zaten mevcut kurallar dâhilinde bu pek mümkün değil. Daha temel reformlar gerekiyor kararları uygulamamakta ısrar eden ülkelerle baş etmek için. Örneğin AB sisteminde olduğu gibi para cezası ya da adalet bakanlarının Bakanlar Komitesi’ne gelip şahsen hesap vermesi gibi…

Feray Salman: Çok teşekkürler. Bu otoriterleşmeye karşı Avrupa Konseyi’nin bir tepkisi olarak da kabul edilebilir mi? Çünkü siyasetçiler ne zaman içeri alınır, ne zaman tutuklanır, ne zaman özgürlüklerinden yoksun bırakılır meselesi bir parça bir rejim meselesi sanıyorum. Kerem Hoca ekleme yapmak istedi. Katkıda bulunmak istedi.

Kerem Altıparmak: Şunu eklemek istiyorum ben. Bu kararların uygulanması meselesi hiç olmadığı kadar Türkiye’de konuşulan bir mevzu haline geldi. Orada da Başak Hoca’nın biraz önce söylediği gibi “Siz de uygulamıyorsunuz” meselesi var. Bunun en somut dile getirildiği yerler “Mevlüt Çavuşoğlu şov” diyebileceğimiz yabancı dışişleri bakanlarıyla yapılan basın toplantıları. Şimdi Batılı bir dışişleri bakanı gelince mecburen insan haklarından bahsediyor. Ama orada bizdeki gibi böyle 20 yıl aynı kişi bakanlık yapmadığı için, mesela beş ay olmuş bakanlığa başlayalı, gelip burada basın toplantısına katılıyor; Mevlüt Çavuşoğlu da hazır çıkıyor sahaya. Zaten amaç aslında orada gerçekten insan hakları konusunu tartışmak değil. İçeriye bir mesaj vermek. O mesajda Bakan, genelde birdenbire hani muhatap bakanın hiç tahmin edemeyeceği bir yerden bir soru çıkarıyor. “Peki”, diyor, “Almanya’nın bilmem ne kararı niye uygulanmıyor? İşte, Norveç’in bilmem ne kararı niye uygulanmıyor?” İkinci kullanılan argüman da “Biz uyguluyoruz kararları” argümanı. “Bakın bilmem kaç tane karar kapandı Türkiye’yle ilgili olan” diyor hükümet şimdi. Bu kritik. Neden kritik? Burayı da çok stratejik kullanıyor Türkiye. Bakanlar Komitesi’nin aslında biraz da bu sayıyı daha düşük göstermek için yeni bir çalışma yöntemi var. Grubu kapatmıyor ya da grubun adını değiştiriyor ama o grubun altındaki davaları kapatıyor. Yani sorun orada dururken artık yüz tane dava değil de üç tane dava üstünden gözüküyor. Çünkü doksan yedisinde tazminat ödenmiş oluyor. Belki bazılarında yargılamanın iadesi yoluna gidilmiş oluyor. Bu dosyalar kapatılıyor. Türkiye’yle ilgili uygulamama meselesinde biz hep Kavala’ya, Demirtaş’a yoğunlaşıyoruz ama Türkiye’deki uygulamama meselesindeki esas hayati şey Türkiye’deki en derin insan hakları meselelerine ilişkin on yıllardır süren sorunların çözülmüyor oluşu. Cezasızlık dosyaları 90’lardan beri açık. İşkence ve yaşam hakkı ihlallerindeki cezasızlık meselesi, vicdani ret meselesi on beş senedir açık. Zorunlu din dersi meselesi yine on beş yirmi yıla yaklaşıyor veya işte Cumhurbaşkanı’na hakaret meselesi on beş senedir uygulanmayı bekliyor. Bu sistematik sorunlardaki uygulamama olayı, farklı bir durum. Yani Türkiye’nin kararları uyguladığına ilişkin iddiası eğer biraz dikkatli bakarsanız topyekûn bir aldatmaca. En temel meselelerin hiçbirinde, 25 yıldır AİHM’den Türkiye aleyhine kararlar çıkmış olmasına rağmen bir yandan böyle çok dramatik bir durumdayız. Hiçbir hayati mesele tam anlamıyla uygulanmış değil. Grupların adı değişiyor. Ama sorunlar orada duruyor. Onun için, hani uygulamama deyince herhalde bunun altını çizmekte fayda var.