Yuvarlak Masa: Uluslararası İnsan Hakları Mekanizmaları – II

İnsan Hakları Okulu: Blog’un Uluslararası İnsan Hakları Mekanizmaları İşliyor mu? başlıklı ikinci Yuvarlak Masa Toplantısı Feray Salman moderatörlüğünde Kerem Altıparmak, Başak Çalı ve Berke Özenç’in katılımı ile gerçekleştirildi. Uluslararası mekanizmaların işlerliği üzerine yürütülen tartışmanın ikinci kısmını yayımlıyoruz.

Feray Salman: Uygulamaya şimdi dönüyoruz aslında. Dolayısıyla belki tam da Kerem Hoca’nın bıraktığı yerden ve Başak Hoca’nın da hak tanımı üzerinden Berke’ye dönüp Anayasa Mahkemesi’ne baktığımızda bütün bunların içerisinde belki meselelere çözüm getirebilecek bir mekanizma olabilecekken olamadığını da görüyoruz. Ama bireysel başvurulara karar verirken seçici davrandığını da söylediniz. Aslında genel olarak AİHM’nin içtihatlarına göndermede bulunuyor ama bunları gerçekten uyguluyor mu uygulamıyor mu? Yani standartları nasıl uyguladığı meselesine belki biraz daha bakabiliriz.

Berke Özenç: Başak ve Kerem hocaların ortaya koyduğu olumsuz tabloyu pekiştiren bir yaklaşıma sahip olduğu söylenebilir Anayasa Mahkemesi’nin. İlk olarak, bireysel başvuru usulünün Türkiye’de kabulü sürecinin çok sorunlu bir yanı var. Anımsarsanız, 2010 Anayasa Değişikliği ile kabul edildi bu usul ve aslında amaç, AİHM’ye giden Türkiye aleyhine başvuruları kontrol altına almaktı, insan haklarının daha etkili bir şekilde korunmasından ziyade. Zaten ancak AİHS’de korunan haklar çerçevesinde Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yapılabileceğinin öngörülmesi, bu kapsamın dışında kalan ve Anayasa’da güvence altına alınan haklar açısından başvuru imkânının tanınmaması tam da bu nedenleydi.

Anayasa Mahkemesi’nin de incelikli yorumlarla, Türkiye’deki insan hakları mücadelesinin temellerini aşındırdığını söyleyebiliriz bu süreçte. Burada görünüş ve uygulama arasındaki farka işaret etmek gerek. Şimdi ilk bakışta aslında Anayasa Mahkemesi’nin, bireysel başvuru kararlarında daha başlangıçtan itibaren AİHM içtihadındaki genel ilkeleri aynen kararlarına aktardığını görüyoruz. Hatta bu o kadar aşırı bir hal alıyor ki örneğin Anayasa’da, toplanma özgürlüğü açısından önceden izin almama güvencesi var, fakat Anayasa Mahkemesi, AİHM içtihadında “İzin ya da bildirim usulü öngörülebilir, yeter ki bu iki usul de toplanma özgürlüğü açısından gizli bir engel oluşturmasın” şeklindeki ilkeyi kararına yansıttı. Bir nüans olarak görülebilir bu ama önemli bence.

İkincisi, çok erken bir tarihte zımni ilga ilkesini kabul etti Anayasa Mahkemesi. Biliyorsunuz, bireysel başvurunun da öncesinde Anayasa’ya işlenen bir çatışma kuralı var; uluslararası insan hakları sözleşmelerinin iç hukuktaki etkisi açısından kritik önemde olan Anayasa’nın 90. Maddesinin beşinci fıkrasından söz ediyorum. Burada, kanunlar ile çatışma durumunda, uluslararası insan hakları sözleşmelerinin uygulanması bir zorunluluk olarak öngörülmüş. Anayasa Mahkemesi de çok erken bir tarihte, 2014 yılında, bu kuralı bir zımni ilga kuralı olarak değerlendirdi ve dedi ki AİHS ile çatışan bir kanun hükmü uygulanma kabiliyetini yitirir, zımnen ilga olur, dolayısıyla bu kanuna dayanarak herhangi bir özgürlük de sınırlandırılamaz. Tabii bir de AİHS’nin içeriğinin somutlaştırılmasında da AİHM içtihadına bakılması gerektiğini vurguladı. Fakat bu içtihadını da en kritik konularda yok saydığını görüyoruz Anayasa Mahkemesi’nin. Örneğin Kerem Hoca cumhurbaşkanına hakaret suçunun zımnen ilga olduğunu yazmıştı bu içtihat uyarınca, ben TCK’nin 301. Maddesinin ilga olduğunu yazmıştım, toplanma özgürlüğünü kısıtlayan pek çok kanun maddesinin de. Fakat Anayasa Mahkemesi, bu konularda hep suskun kaldı.

Son olarak da istediği zaman Anayasa Mahkemesi’nin, AİHM içtihatlarını özgürlükçü yönde aşan kararlar verdiğini de gördük bireysel başvuru kapsamında. Ben iki tane kadar tespit edebildim bu açıdan. Biri Tuğba Arslan kararı, inanç özgürlüğünün açığa vurulmasına dair, diğeri de Barış Bildirisi kararı. Burada da akademik özgürlüğün, üniversite sınırları dışında ve uzmanlık alanı dışında da bir koruma sağladığını saptadı Anayasa Mahkemesi. Fakat bence bizi esas ilgilendiren, Anayasa Mahkemesi’nin Türkiye’deki otoriterleşme süreci açısından katalizör işlevi gören konulardaki tutumu.

Bu noktada da ilk olarak, Anayasa Mahkemesi’nin, AİHM içtihadına yoğun olarak atıf yaptığı bireysel başvuru usulünün, bizatihi niteliğinden kaynaklanan kısıtlara işaret etmek gerek öncelikle. Bireysel başvuru usulü, hak mücadeleleri açısından yalnızlaştırıcı ve izole edici bir etkiye sahip. Öte yandan her ne kadar hakların içeriğine dair yol gösterici ilkeler içerse de bu kararlar, uygulamada esasen başvurucu açısından sonuç doğuruyor. Anayasa Mahkemesi anayasal düzenin koruyucusu olarak esas işlevini norm denetim kararlarıyla yerine getirebiliyor. Bu noktada Anayasa Mahkemesi’nin çekingen bir tutum içinde olduğunu görüyoruz. Biraz önce değinildi mesela cumhurbaşkanına hakaret suçuna. Bu konuda AİHM’nin içtihadı çok net, Türkiye aleyhine de pek çok kararı var. Fakat Anayasa Mahkemesi oybirliği ile bu suçu Anayasa’ya uygun buldu. Hem de diğer pek çok kararda muhalefet şerhi yazan yargıçlar da bu karara katıldı. Toplanma özgürlüğünü etkisiz kılan düzenlemeler açısından da Anayasa Mahkemesi aynı tutumu sergiledi, bu düzenlemeleri Anayasa’ya uygun buldu. Bu kararlar, hak mücadelesinin yükselebileceği alanları kapatan sonuçlar doğruyor, her gün yaşıyoruz bu sonuçları. Cumhurbaşkanına hakaret suçu, ifade özgürlüğü üzerinde ağır bir caydırıcı etki doğuruyor, adeta Demokles’in kılıcı gibi. Öte yandan artık toplanma özgürlüğünü kullanabilmek için sokağa çıkmak imkânsız hale geldi. Oysa ilk soru çerçevesinde değindim, Anayasa Mahkemesi’nin toplanma özgürlüğüne dair özgürlükçü bir birikimi var. Bu noktada Anayasa Mahkemesi’nin yeni bir içtihadına da değinmek istiyorum. Mahkeme pek çok kararında, otoriter düzenlemeleri Anayasa’ya uygun bulurken, bu düzenlemelere dayanan uygulamaların yargı denetimine açık olduğunu vurguluyor. Terör örgütleriyle irtibat ya da iltisak kavramlarına dair kararlarında da bunu görüyoruz. Adeta topu taca atıyor, çoğulcu ve özgürlükçü demokrasinin korunması işlevini, alt derece mahkemelere havale ediyor. Bu ise, uygulamada görüyoruz, o otoriter düzenlemelerin, hukuk devletinin ve insan hakları mücadelesinin altınının oyacak şekilde kullanılması sonucunu doğuruyor. Anayasa Mahkemesi, anayasal düzenin, özgürlükleri içeren anayasal düzenin korunması için var ve tabii norm denetimi de keyfiliğe alan açan kanunların ayıklanması için. Bu durum, Türkiye’deki otoriterleşme süreci açısından bir sonraki turda da özellikle vurgulamak istediğim bir konu.

Feray Salman: Kerem aslında sana sormayı arzu ettiğimiz soru AYM ve AİHM arasındaki ilişki. İki temel mekanizma birbirini tamamlıyor, birbirini aslında bilmiyorum ne kadar desteklediklerini ama bir proje var aslında… AYM, Avrupa Konseyi’nin desteklediği ve AİHM ile ilişkileri iyileştirmeyi hedefleyen halihazırda bir proje yürütmekte şu anda; Avrupa Birliği’nin desteklediği, Avrupa Konseyi’yle, AİHM’nin hani mahkemenin de aslında dahil olduğu. AYM’nin kararlarının etkililiği üzerine bir proje de yürümekte şu anda. Biz bu ilişkiyi nasıl değerlendiriyoruz? Nasıl konumlandıracağız? Nedir? Var mıdır problematik alanları? Belki Berke’nin söylediklerinin ardından buraya doğru bakabiliriz.

Kerem Altıparmak: Evet, Berke Hoca’nın cevabını dinleyince aslında ne kadar güzel olmuş bu sorunların art arda konuşulması, dedim. Ben soruları gördüğümde kafamda bu şekilde canlandırmamıştım. Kaldığı yerden devam edebilirim bu şekilde. Şimdi, AİHM’yle AYM arasında bir açık bir de gizli bir ilişki var. Önce onu ortaya koymak lazım. Açık olan, işte, yüksek mahkemelerle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi arasında bir diyalog meselesi var. Onun için toplantılar yapılıyor. Bazen ikili, bazen çoklu toplantılar. Bu açık olan ilişki. Bir de gizli bir ilişki var. Bu gizli ilişkiyi tabii kanıtlamamız mümkün değil ama rakamsal bir veriyle göstermemiz mümkün. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin önünde halihazırda on dokuz bin tane Türkiye’den başvuru bekliyor. Rusya’nın ayrılmasıyla birinciliğe gidiyor. Zaten muhtemelen yine de geçecekti Rusya’yı ama artık sadece bu süreç hızlanmış oldu Anayasa Mahkemesi barajına rağmen. O baraj olmasaydı tabii çok daha devasa bir rakam olacaktı. Çünkü Anayasa Mahkemesi’nin önünde de yüz bin başvuru bekliyor. Bunların bir kısmı, hepsi değilse bile herhalde bu yüz binin yüzde 15’i, 20’si, AİHM’ye gidecek ki bu AİHM’nin önündeki kadar dosyanın aslında potansiyel olarak Anayasa Mahkemesi’nin önünde olduğunu gösteriyor. Şimdi ben bu ilişkinin varlığından rahatsızım, öncelikle onu söyleyeyim. Nedenlerini söyleyeceğim ama öncelikle bu ilişki neden meşru bir ilişki gibi sunuluyor? Onu söylemek lazım. Şimdi, diyorlar ki mahkemeler arasında iletişim gerekli bir şey. Çünkü aslında Sözleşme’nin amacı her bir taraf devletin içerisinde Sözleşme’nin ilkelerinin, kurallarının uygulanması. Bunu kim uygulayacak? En başta o devletlerin yüksek mahkemeleri uygulayacak. Bunun için böyle bir iletişim kurulursa bu iletişim böyle bir uygulamayı mümkün kılar. Hatta bazı durumlarda da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin geliştirmeye de katkı yapar, yani yüksek mahkemelerin, -biraz önce Berke Hoca’nın söylediği- mesela toplantı ve gösteri yürüyüşüyle ilgili Avrupa üye devletlerin standartları yükselirse AİHM’nin beklentileri de yükseliyor. İşte, vicdanî ret kararında, Bayatyan kararında yaptığı gibi. Onun için aslında tek taraflı bir diyalog da değil bu yani. Ama bu meşru gibi gözüken şey, aslında sistemin tamamının şu anda en büyük kriziyle malul. Hukuk devleti ilkesine uygun davranan rejimler ve onların mahkemeleriyle bu mümkün çünkü bu iletişim. Yani kendi iktidarlarından bağımsız hareket edebilen, karar alabilen mahkemelerle bu iletişimi kurduğunuz zaman bu gerçekten böyle bir sonuç verebilir. Ama eğer durum bu değilse, otoriter rejimler arasında otoriter rejimlerin yüksek mahkemeleriyle bunu kurduğunuz zaman şöyle garip bir durum ortaya çıkıyor: Aslında ihlalin kaynağı zaten o mahkeme. Yani AİHM’ye dosyaların gidiyor olmasının nedeni Anayasa Mahkemesi. Anayasa Mahkemesi’nin bu tavrı nedeniyle AİHM’ye gidiyor. Ama AİHM hem açık hem kapalı bir şekilde bir iletişim içerisinde.

Şimdi bu kapalı olan kısmı da biraz daha açmak ve somut örnekler vermek istiyorum. Bu iletişimin aslında nasıl çarpık bir duruma dönüştüğünü göstermek gerek. Bir kere Anayasa Mahkemesi karar vermeden AİHM karar vermiyor. Bunun hiç istisnası yok. Yani evet AİHM’nin, Anayasa Mahkemesi karar vermeden karar verdiği durumlar var ama bunlar Anayasa Mahkemesi’nin tüketilmesinin mümkün olmadığı durumlar. Örneğin milletvekili dokunulmazlığında önce Filiz Kerestecioğlu, sonra Ferhat Encü ve diğerlerinde karar verdi ama orada zaten tüketilecek bir hukuk yolu söz konusu değildi. Aksi durumda durum ne kadar vahim olursa olsun AİHM, AYM karar vermeden karar vermiyor. En somut yakın örneği Kasım 2019’da Selahattin Demirtaş’ın çok sayıda başvurusu var ama tutuklulukla ilgili ikinci başvurusu Anayasa Mahkemesi’ne yapılmış olmasına, AİHM’ye sonra başvuru yapılıp bununla ilgili hükümete de bildirimde bulunulmuş olmasına ve yani dosya tekemmül etmesine rağmen Anayasa Mahkemesi karar vermediği için AİHM karar vermiyor. Bakanlar Komitesi de her seferinde üzüntüsünü ifade ederek “Umarız Anayasa Mahkemesi karar verir” diyor. Bu, Anayasa Mahkemesi’nin bu ilişkide ne kadar araçsallaştığının çok somut örneklerinden biri. Böyle olunca da bunun birçok şekilde hükümet tarafından kullanıldığını görüyoruz. Biraz önce söylenilen cumhurbaşkanına hakaret davaları mesela. Anayasa Mahkemesi, Berke Hoca söyledi, başka davalarda alakalı alakasız bir sürü AİHM kararını kullanırken cumhurbaşkanına hakaretle ilgili verdiği dört kararda Artun Güvener’i işte sonrasında verilen Önal 2’yi, henüz fırsat olmadı Vedat Şorli’ye, ama diğer ikisini hiç kullanmadı mesela. Bahsetmedi bile böyle bir karardan. Niye? Bundan farklı sonuca ulaştığını da söylemedi. Ama Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Türkiye’deki on binlerce insanın böyle üç beşi hakkında karar veriyor, on binlerce insana Anayasa Mahkemesi’ni tüket öyle gel diyor. Yani Anayasa Mahkemesi her türlü stratejiyi uyguluyor cumhurbaşkanına hakaret davalarında karar vermemek için. Ama Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi o hukuk yolu tüketilmeden karar vermiyor. Şu anda yeni yayımlanan bugünkü istatistiklere göre 2021 sonu itibariyle Türkiye’de 200 bine yakın insan bu suçtan soruşturulmuş. 35 binden fazla insan mahkûm olmuş. Ve bu kadar yapısal bir sorunda Anayasa Mahkemesi karar vermediği için AİHM’nin önüne gidemiyorsunuz. Bir başka örnek, mesela, zorunlu din dersi. Zorunlu din dersiyle ilgili başvuruyu sekiz sene beklettikten sonra Anayasa Mahkemesi ihlal buldu ama 2018’den sonraki müfredata göre değil, öncesine göre verdim dediği için AİHM yolu tamamen kapandı. Bunun birçok örneği var. Ama mesela en yakın bir başka örneği şu, Anayasa Mahkemesi bu ilişkide bazen açık açık da AİHM’yi görmediğini söylüyor. Hâkim ve savcıların tutuklanması meselesinde olduğu gibi. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi iç hukuk kurallarını yorumlamıştır. “Ben, ulusal mahkemelerin yerini alamayacağı için bu AİHM kararını uygulamayacağım” da diyor. Bu nedenle son olarak şu çarpıcı şeyi de vurgulamak lazım. Çok büyük ihtimalle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Türkiye’deki olağanüstü hali gerçek anlamda yirmi yıl sonra filan, olağanüstü halden yirmi yıl sonra karara bağlayacak. Yani şimdi bu sözleşme sisteminin varlık sebebi otoriterleşen, raydan çıkan devleti tekrar raya sokmaktı. Bu raydan çıkmanın en önemli göstergesi de olağanüstü hal ve orada yaşanan ihlaller. Çünkü kitlesel kamu personeli ihracından, 130 bin kişinin ihracından bahsediyoruz mesela. On binlerce insanın tutuklanmasından bahsediyoruz. Tutuklamalarda mecburen müdahale etmek durumunda kaldı AİHM ama ihraçlar meselesinde aynı şekilde davranmadı. Eğer bu yolu takip edersek ilk ihraçlardan yaklaşık on beş, yirmi sene sonra ihraçları incelemiş olacak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi. Bu anlamda çok sorunlu bir ilişki olduğu kanaatindeyim ben Anayasa Mahkemesi ve AİHM arasında.

Feray Salman: Aslında söylenecek çok şey var ama yuvarlak masa toplantısı sınırlarında zaman kullanımı da önemli. Başak Hoca’m siz eklemenizi yapmadan soruyu da sorayım, oradan devam edersiniz. Avrupa Konseyi’nin geleceği nasıl olacak? Rusya meselesinde gördük; ihraç edildi. İhraç sırasında belki Azerbaycan var. Ne olacak bilmiyoruz aslında. Türkiye’de sorunlar var, Polonya’da var. Şu var, bu var. Mahkemenin yapısı var. Bütün bu sıkıntılar var ilişkilerde. Konsey’in geleceği hakkında konuşarak devam edelim.

Başak Çalı: Teşekkürler Feray. Önce, Anayasa Mahkemesi’yle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi arasındaki ilişki hakkında ikincillik doktrini üzerinden birkaç ekleme yapmak istiyorum.

Uluslararası İnsan Hakları Sistemleri’nin krizleri tartışmasında çok önemli konulardan bir tanesi de ikincillik ya da subsidiarity ilkesi dediğimiz ilkenin konumu. Bu ilke demokratik hukuk devleti oldukları varsayılan ülkeler ile AİHM arasındaki ilişkiyi anlamlandırmak için ortaya çıktı. Ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihadına bir virüs gibi yayıldı ve aslında demokratik hukuk devleti niteliklerini kaybetmeye başlayan devletler açısından da karşılık bulmaya başladı. Yani Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadının her yerine ikincillik virüsü yayıldı. Mahkemeye erişimden tutun mahkemenin esasa ve giderime yönelik içtihadına kadar etki etti. Kanımca, bu pratikler son yirmi yılda hem derinleşti hem de ilkesizce yaygınlaştı.

Bunu hem Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ndeki Türk hâkimin ayrı ya da karşı oylarında hem de Anayasa Mahkemesi’nin Türkiye’deki uygulamaları sürekli olarak ikincillik kalkanı üzerinden meşrulaştırma çabalarında da görüyoruz. Artık ‘ikincillik oyunu’, ‘ikincilliğin kötüye kullanımı’, ‘ikincillik kalkanı’ gibi kavramlara ihtiyaç duyuyoruz. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 53. Maddesini ben çok severim. “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hiçbir şekilde taraf devletlerin kendi yasaları ya da diğer uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülükleri sebebiyle daha yüksek hak koruması sağlamasına engel olamaz” maddesi bu. O yüzden bu ikincillik ilkesi üzerinden siz insan haklarına daha yüksek koruma sağlamak istiyorsanız bunu tabii ki kullanabilirsiniz. Ancak tabii Türkiye’deki tartışmalarda ikincillik tam tersine ya hakları yok sayma ya da hakların artık etkisiz ve absürt bir şekilde yorumlanabilmesini meşrulaştırmak için kullanılıyor.

Şimdi asıl “Avrupa Konseyi nereye gidiyor, Avrupa Konseyi’ne ne olacak?” diye bana sormuştunuz. Ben, önümüzdeki birkaç yıl bu meseleyi bizim, yani hem akademisyenlerin hem hak savunucularının, daha çok konuşmamız gerektiğini düşünüyorum. Yani bu sorunun konuşulmasının, bunu bizim konuşmamızın gerektiğinin çok önemli olduğunu söylemek istiyorum öncelikle. Çünkü Avrupa Konseyi çok belirsiz bir döneme girdi. Neden böyle bir belirsizlik var? Avrupa Konseyi önce Rusya’yı “İnşallah her şey çok güzel olacak” diyerek Avrupa Konseyi’ne dâhil etti. Rusya’nın Avrupa Konseyi’ne girdiği dönemde aslında Avrupa Konseyi’nde büyük tartışmalar yaşandı ve Avrupa Konseyi içinde “Biz Rusya’yı kaldıramayız” diyenler “İnşallah her şey çok güzel olacak” diyenlere yenik düştü.

Biliyorsunuz Avrupa Konseyi’nin üç tane büyük zirvesi oldu, yani Konsey’e üye devletlerin en üst düzeyde temsil edildiği ve Konsey’in vizyonunu belirleyen toplantılar. Bunlardan sonuncusu 2005’te Varşova’daydı. O zirvenin sonuç belgesini okudum bu toplantıya gelmeden önce. O kadar iyimser ki… Diyor ki işte, evet, birtakım çatışmalar da var. Tabii o çatışmalar dediği aslında Rusya’nın taraf olduğu silahlı çatışmalar. “Ama işte hepimiz de iyi kötü bir demokratik hukuk devleti yolundayız.” Bir de Avrupa Birliği de taraf oldu olacak Sözleşme’ye heyecanı var metinde. Bugünden bakınca tüm bu beklentilerin boşa çıktığını çok net görüyoruz.

İşte bu sebeple şu anda dördüncü zirve tartışması var Avrupa Konseyi’nde. Ben olacağını düşünüyorum ve olmasını diliyorum. Çünkü Konsey’in, giderek etkisizleşen insan hakları koruma sistemini yeniden canlandırması gerekiyor. “Konsey nereye gidiyor” diye tartışmanın tam zamanı. Şimdi bir de bir akil insanlar danışma kurulu bir rapor hazırladı ve onlar da yeni bir zirve önerdi. Eğer elle tutulur reformlara ön ayak olacak bir zirve olmazsa Konsey bence önemini ve anlamını kaybetme riski de taşıyor. Avrupa Konseyi’ni ciddiye alan ya da almak isteyen herkes Rusya’nın atılmasının sonuçlarını, insan hakları kararlarını uygulamayı reddeden ülkeler bakımından Konsey mekanizmalarında nasıl reformlar gerektiği konularını masaya yatırmak zorunda. O yüzden bu soruyu bence tekrar başladığım gibi kapatayım. Bu konu üzerinde Türkiye’de daha çok konuşmamız ve bu tartışmalara katkıda bulunmamız gerekiyor.

Feray Salman: Çok önemli Başak bu. Yani bunu bizim de insan hakları savunuculuğu yapan, bunun için örgütlenmiş olan yapıların da tartışması gereği. Bu sadece bir akademik bir tartışma değil ki. Gerçekten hayatınızı etkileyecek olan ve belki yeni araçlar, yeni şeyler düşünmemizi, tekrar düşünmemizi sağlayacak olan, sağlaması gereken aslında konular. Kadınlar bir biçimde başlamışlardı. Kadınlar “Mahkemeler bizi korumuyor” dediler. Yani hani “başka bir mahkeme midir aradığımız” gibi… Belki o tartışmalara biraz daha kulak vermek, ciddiye almak bu tam da senin söylediğin bu zirveyle, yani bu hazırlıklara gerçekten bakmak lazım. Bu bilgi çok fazla Türkiye’de dolaşan, bizim düzlemimizde dolaşan bir bilgi değil açıkçası. Şimdi okullarımız var. İnsan Hakları Okulu’muz var. Eskişehir Okulu’muz var, İzmir’de var, Ankara’da var falan. Derneğimiz de var aynı zamanda. Tartışmaları gerçekten biraz daha insan hakları savunucularının da dâhil olabileceği bir zemine getirebilirler. Ben şimdi son turu açıyorum. Bu turda serbest konuşacağız, geleceği konuşacağız. Mekanizmaların geleceğini konuşacağız. Üçünüz bakımından da farklı başlıklar gibi düşünüldü aslında. Berke Hoca’m sizinle otoriterleşme süreci bağlamında bu geleceğe bakalım, deriz.

Berke Özenç: Tabii tablo çok karamsar. Konuştukça içimiz daha da daralıyor. O yüzden belki bundan sonrasına dair en azından, yaklaşan seçimler sonucunda bir dönüşüm umuduna işaret ederek konuşmaya çalışayım. İlk olarak yargı kuvvetinin genel durumu açısından, geçmişe oranla çok daha bariz bir şekilde, siyasi iktidarın etkisinin arttığını, yargının araçsallaştığını söyleyebiliriz. Bunun belki de olumlu tarafı, hukukun üzerindeki tarafsızlık ve nesnellik perdesinin ortadan kalkışı. Bu noktadan hareketle, yargısal kurumlar nasıl örgütlenmeli ya da nasıl bir anayasa mahkemesi inşa edilmeli sorularına yanıt arayabiliriz. Bu gelişmeler, yargısal faaliyetin siyasi etkileri üzerine düşünmeyi zorunlu kılıyor.

Aslında otoriterleşme dalgalarının yargıyı etkilemesi bir yandan da kaçınılmaz. Bu Türkiye’ye özgü bir durum değil, çünkü popülist hareketlerin karizmatik liderlerinin en önemli özelliklerinden biri, üstlendikleri siyasi misyona dair vaatlerini yerine getirirken, hiçbir kural ya da kurumsal sınıra tabi olmak istememeleri. Bu anlamda Türkiye’de temel sorunlardan biri, siyasi otoritenin gittikçe artan bir şekilde liderin karizmasına bağlı hale gelmesi. Tabii geçmişte de Türkiye’de siyasi iktidarın tam anlamıyla kurumsallaştığını ve anayasal düzene harfiyen riayet ettiğini iddia etmiyorum. Fakat hedefler, idealler açısından baktığımızda, bir yandan kurul halinde karar veren parlamentonun siyasi alandaki merkezi konumu, diğer yandan anayasacılık hareketlerinin seyri, en azından bugünden farkı bir ideal üzerine kuruluydu. Bugün ise çok partili yaşam süresince, karizmanın siyasi alanda en belirleyici faktör olduğu bir dönemi yaşıyoruz. İnşa edilen rejimin de temel özelliği ne? Kişisellik. Yani gayri şahsi bir düzen yerine kişisel otoritenin yükselişi. Liderin vasıflarına, meziyetlerine olan inancın belirgin hale gelmesi ve buna eşlik eden bir şekilde de keyfiliğin bir sapma olmaktan çıkması. Tabii hem Anayasa’yı hem de anayasa yargısını vuran gelişmeler bunlar.

Dediğim gibi, bu, popülizmin doğasında var aslında. Popülizmin ilk kamu hukuku teorisyeni olarak nitelendirilebilecek Carl Schmitt mesela, 1934’te kaleme aldığı bir makalede, hukuk devletini eleştirirken, “Anayasa vatan hainlerinin Magna Carta’sı haline geldi” diyordu. Tam da bu perspektif hâkim popülist hareketlerde; bütün kurallar ve kurumlar liderin misyonu önünde birer engel. Tüm dünyada anayasa mahkemeleri güç kaybediyor, dedim, fakat tabii Türkiye’de çok daha özel bir durum var. Bunu biz Anayasa Mahkemesi’nin kompozisyonunda son dönemde yaşanan dönüşümde görüyoruz. Siyasi iktidarla doğrudan bir ilişki içinde olmak belirleyici, hatta partiye üye olmayanlar, milletvekili aday adayı olmayanlar atanamıyor Mahkeme’ye. Doğrudan siyasi iktidara angaje olmak, işte bu, bir kırılma tarihsel olarak. Bu durum bir yandan da “Nasıl bir Anayasa Mahkemesi?” sorusu üzerine düşünmeyi elzem hale getiriyor. Demek istediğim, biz yeni bir anayasa diyorsak, Anayasa Mahkemesi üyelerinin seçimi üzerine de yoğun bir şekilde düşünmemiz gerekiyor. Tek bir liderin seçtiği yargıçların, yalnızca siyasi angajmanına göre seçilen yargıçların, siyasi iktidarı sınırlandıracak kararlar vermeleri beklenemez. Kısacası ilk olarak, Meclis’te temsil edilen çeşitliliği yansıtan bir üye profili oluşturmamız gerekiyor. Sonuçta yargısal faaliyet, yargıçların siyasi tutumundan azade değil. Biz bunu Supreme Court örneğinde tekrar tekrar görüyoruz. Değişmeyen, 250 yıllık Anayasa, fakat değişen yargıçlarla birlikte dönüşen içtihat. Bunu eşcinsel evlilik konusunda gördük, şimdi ise tam tersi yönde kürtaj meselesinde. Tabii burada kritik nokta, eşcinsel evliliği bir hak olarak tanıyan kararında gördüğümüz olgu Supreme Court’un. Bu kararda kritik oyu veren, kararı yazan yargıç, Reagan tarafından atanan muhafazakâr bir yargıçtı. Kararın içeriği eleştirilebilir, fakat son kertede özgürlükçü bir yoruma dayanıyordu bu karar. Böyle bir karar çıkmasına olanak tanıdığını düşündüğüm bir özelliğe değinmek istiyorum burada: kurumsal özerklik ve güvenceler… Türkiye’de eksik olan, gittikçe yok olan artık bu. Yalnızca siyasi angajmanına göre seçilen ve üzerine de hiçbir güvencesi olmayan yargıçlar. Özellikle olağanüstü hal süresince gördük bunu. Bu tablo bizi temel bir soruya getiriyor: Bir hukuk devletine dönüşme yolunda, yargı mekanizmasını, yargının saygınlığına, yargısal güvencelere zarar vermeden nasıl arındıracağız? Yalnızca siyasi angajmanla ve liyakat ilkelerine açıkça aykırı bir şekilde göreve gelen yargıçları nasıl eleyeceğiz? Bu çok temel ve zor bir hukuk politikası meselesi olarak karşımızda duruyor.

Feray Salman: Başak Hoca’m sizle devam edeyim. Uluslararası insan hakları mekanizmaları bağlamında nasıl bir düzenlemeye ihtiyaç var. Ne önerebiliyoruz? Ne öneriliyor? Siz nasıl düşünüyorsunuz?

Başak Çalı: Anayasa Mahkemesi’nin on yedi erkekten oluştuğunu da eklemekte fayda var.

Uluslararası insan hakları mekanizmalarına geldiğimiz zaman belki iki şekilde düşünebiliriz. İlk olarak, bu mekanizmaların içtihatları açısından; özellikle yaşadığımız son yirmi yıl bu içtihatların ne kadar yetersiz olduğunu gösterdi. Diğer bir deyişle mevcut koşullar, uluslararası insan hakları yorumunun çok ciddi bir şekilde değişmesi ve evrilmesi gerektiğini, yaşayan belge doktrininin bu yaşadığımız, Berke Hoca’nın da aslında hemen şimdi altını çizdiği bütün sorunlara karşı daha net hukuki yanıtları olması gerektiğini düşünüyorum. Bence ilk olarak bu alanda reform ve reformist düşünce gerekli. Mahkemelere erişim, iç hukuk yollarının etkililiği, hukukun kötüye kullanılması, meşru olmayan amaçların meşru amaçlar gibi gösterilerek insanların haklarının kısıtlanması ya da sağlanmaması gibi o kadar çok alan var ki… İşte bu konulardaki içtihadın elden geçmesi, yeni koşullara uyarlanması gerekiyor. Otoriterleşmenin insan haklarını, insan hakları yorumunu nasıl etkilediği konusunda daha çok düşmemiz lazım. Çünkü genel olarak gördüğümüz, Berke Hoca’nın da üzerinde durduğu otoriterleşme tartışmalarının, uluslararası bakımdan çok ilginç bir yönü de artık hiç kimsenin insan haklarına ve onun hukukuna karşı olmaması. Yani herkes diyor ki en iyi insan hakları şampiyonu biziz. Eskiden kültürel görelilik bakış açısından ya da insan haklarının Batı’nın dayatması olduğu iddiasıyla insan hakları kavramına uzak duran, onu reddeden devletler vardı. Ama şimdi bu reddetme dilinden değil, “en iyi insan hakları bizim insan hakları” dilinden insan haklarının içinin boşaltıldığı bir dönemde yaşıyoruz. “Biz insan haklarını ihlal etmedik tam tersi en iyi biz koruduk” tarzı argümanlara karşı içtihadın yanıtları yeterli değil. “İhlal bulduk çünkü aldığınız tedbir demokratik toplumda orantılı değil” doktrini hukukun ve demokrasinin etrafından dolanan ve onların içini boşaltan uygulamaları karşılayamıyor. İkincillik kavramı ve içtihadı ise bu sorunları zaten tümden ıskalıyor. Tabii bir yandan da iklim krizi var, yani yalnızca otoriterleşme değil otoriterleşme ve iklim krizi. O kadar çok yeni sorun var ki ben o yüzden insan haklarının kendisini yenilemesi gerektiğini düşünüyorum açıkçası. Bu yenilenme nasıl olacak? Bunların üzerine konuşmamız gerektiğini düşünüyorum.

Bu elbette insan hakları kurumları açısından da geçerli. Belki en iyi bildiğimiz şeylerden bir tanesi, bu kurumların gerçek bir hesap verilebilirlik mekanizması yaratamaması. En başta Birleşmiş Milletler mekanizmaları ile başlamıştık. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’yle de devam edebiliriz. Milletler Cemiyeti’nden beri kağıtların bir yerden bir yere gidip gelmesi sureti ile yürüyor insan hakları kurumları. Dilekçe yazıyorsunuz, gölge rapor yazıyorsunuz, Kural 9.1, 9.2 yazıyorsunuz, bir zaman sonra size bir cevap geliyor ya da gelmiyor. Gerçekten Milletler Cemiyeti dilekçe geleneğinin devam ettiği bir dünyada yaşıyoruz. Fakat bu bir hesap verilebilirlik yaratmıyor. Sorumluların çıkıp kamuoyu önünde temel insan hakları ile ilgili soruları yanıtlamasını sağlamıyor. Hesap verilebilirliği merkezine alan başka yöntemlerin yaratılmasına, dijital olanakların daha çok kullanılmasına ihtiyaç var. İhlallere yol açan kurumların hesap verilebilirliğinin sağlanması için elimizdeki tek aracın birtakım kağıtların gidip gelmesi olduğu bir dünyadan nasıl çıkabiliriz? Bunları da bütün bu kriz anlarında düşünmek gerek. Belki, krizlerden daha büyük düşünmeyi nasıl mümkün kılabiliriz? Bence bunlara daha çok kafa yoralım.

Feray Salman: Çok iyi bir slogan oldu bence. Krizlerden daha büyük düşünmek! Çok sevdim bunu. Sağ ol. Kerem olası bir iktidar değişikliğinde Türkiye’de, insan hakları ihlallerini önlemeye yönelik hangi adımlar atılabilir? Berke bir parça yargı sistemi üzerinden nasıl bir değişim olması gerektiği üzerinde durmuştu. Sen ne düşünüyorsun?

Kerem Altıparmak: Türkiye diye soruyoruz bu soruyu ama aslında bütün konuşulanların sunucu olarak Türkiye’den bağımsız, Türkiye’nin dışındaki dinamiklerin ve Türkiye’deki dinamiklerin ikisine ayrı ayrı bakmak lazım. Birincisi şimdi Başak’ın çok iyi özetlediği şey. Bana şunu hatırlattı. Samuel Moyn, meşhur Son Ütopya kitabında, insan haklarının alternatif bir ideoloji olup olmayacağı meselesini tartışmıştı. Yani insan hakları kavramı o kadar kırılgan bir kavrammış ki değil bir son ütopya olmak kendisinin herhangi bir ütopya olup olmadığını tartışmalıyız. Yani biz topu topu yirmi yıllık bir geçmişten bahsediyoruz. Ve bu yirmi yılın dört yıllığı zirveye çıkıp sonra sürekli inip krizden krize savrulan bir şeyden bahsediyoruz. Şimdi böyle bir durumda bir kere Türkiye’deki iktidar değişikliği bu krizin zirvesinde olacak. Yani Türkiye’de iktidar değişse bile dünyadaki bu otoriterleşme eğilimleri ortadan kalkmayacak ve bu otoriterleşme eğilimi biraz önce Başak’ın söylediği üzere bizzat insan haklarını söylem olarak kullanan bir otoriterleşme. Bizzat hukukun kendisini otoriterleşmenin aracı olarak kullanan bir şey. “Efendim mahkemelerimiz var. Bağımsız/tarafsız mahkemelerimize saygı duyun.” Ya da “Sizde de ihlal var.” Yani eğer bizim ihlalimizi konuşacaksak öncelikle sizinkini konuşalım. Bir tür boş gösterene dönmüş durumda insan hakları. Yani bir ütopyadan bir boş gösterene dönüşmüş bir kavramla karşı karşıyayız.

Herkesin sürekli insan hakları kavramını kullandığı, herkesin sürekli hukukun üstünlüğü, mahkemeler, yargı kavramlarını kullandığı ama bunların bizzat kendisinin biçerdöver gibi hakları yok ettiği bir dünyanın içerisindeyiz. Şimdi bundan kolay kolay çıkış olmadığını anlamak gerek. Bu açıdan Başak’a katılıyorum. Tartışmamız lazım. Mesela şöyle bir durumla karşı karşıyayız. Bugün Azerbaycan’dan bahsettik. Avrupa’nın Azerbaycan’ın doğal gazına ve petrolüne ihtiyacı var. Bu nedenle de Azerbaycan üzerindeki Avrupa Konseyi’nin baskısı ortadan kalkacak. Ermenistan’la olan ilişkisinde Azerbaycan elinin serbest olduğunu düşünüyor. Tam da bu konjonktür nedeniyle. Yani düşünün yüzde doksan yedi kararı uygulamadığı söylenen bir devlet silahlı çatışma açısından da elini serbest gören bir yere geliyor. Onun için bir kere bunu saptamamız lazım. Bu birinci boyutu.

İkinci boyutu, Türkiye bunun merkezinde yer alan devletlerden biri. Türkiye’deki otoriterleşme hukuk aracılığıyla gerçekleşti. Mahkemeler aracılığıyla işte hukuksal kurallar aracılığıyla ve şu söylenerek yapıldı hep dikkat ederseniz: “Mahkemelerin kararlarını eleştirmeyelim. Saygı duyalım.” Yıllarca muhalefet de bunu söylemek suretiyle o kadar bir kutsallaştırdı ki mahkemeleri, şimdi, yani, artık eleştiriliyor ama atı alan Üsküdar’ı geçmiş durumda. Şimdi bu nedenle Türkiye’deki problemler çok yapısal. Berke Hoca’ya katılıyorum, hâkim seçimi bir mesele. Hâkimlerle ilgili Arnavutluk’takinin benzeri vetting law (soruşturma yasası) dedikleri sofistike bir arındırma mekanizması düşünülebilir. Böyle “Topladık, hepinizi attık” değil ama somut öngörülebilir kuralların tarafsız, bağımsız mekanizmalar tarafından uygulandığı bir şeye ihtiyaç var. Ama topyekûn olarak Türkiye’de bir geçiş dönemi adaletine ihtiyaç var artık. Yani bu kadar ağır hak ihlallerinin yapısal olarak hiçbir şekilde çözümlenmediği, cevap bulmadığı durumda bunun en önemli ayaklarından birini bu mesele oluşturacak ama şöyle bir sorunla da karşı karşıyayız. Muhtemelen topal ördek bir iktidar olacak. Böyle bir iktidar bunu gerçekten nasıl başarabilir? Bu geçiş dönemi adaleti ne sağlayabilir? Hak ihlallerinin yarattığı mağduriyetlerin giderimini, sıfırdan tekrar bir adalet mekanizması kurabilmek için onu yapmak lazım; ne kadar yapılabilir? Gerçekten bence bugünden tezi yok konuşulması ve tartışılması gereken husus bu. Muhtemelen şöyle bir endişe var. Bunu tahmin edebiliyorum. Yani bu açık açık söylenirse bu kez bir rövanşist bilmem ne olacak. O yüzden iktidarı desteklemiş olanlar muhalefete oy vermez korkusuyla bu konu konuşulmuyor. Kemal Kılıçdaroğlu da daha utangaç kavramlarla bu meseleyi konuşuyor o yüzden. Helalleşme diyor. İşte yolsuzluk yapanların hesabını soracağım, diyor. Ama iktidara gelmeden önce bununla ilgili bir hazırlığınızın olması lazım. Bir projenizin olması lazım ki bunu uygulayabilecek güç ve takatiniz olsun. Ama biraz önce söylediğim gibi ne Türkiye dışı faktörler ne de Türkiye içindeki faktörler bu sürecin hayata geçmesinin çok da kolay olmadığını gösteriyor. Ben bu son ütopyanın bir boş gösterene dönüştüğünü söylerken kavrama ilişkin inancımı kaybettiğimden değil ama kavramın gerçekten bizim öngöremediğimiz derecede kötüye kullanılan ve bizzat hak ihlallerinin bir aracı olduğunu gördüğümden söyledim. Bir alternatifini bulabiliriz diye herhalde düşünmek lazım.

Feray Salman: Ben hepinize çok teşekkür ediyorum. Benim bakımımdan bir savunucu olarak, hakiki bir biçimde söylüyorum, çok öğretici oldu. Benim gibi alanda çalışanlara, kalanlara ya da gençlere, bu meseleye kafa yoranlara aslında bir parça kendi öz değerlendirmelerini yapmalarını da söylüyor. Bütün bu süreçlerin peşine takılan olmak yerine süreçlerin içerisinde olabilecek, onları belirleyebilecek, belirlenmesine katkıda bulunabilecek yerler var mıdır? Nedir? Kendimizi nasıl değiştirebiliriz. Bunlara bakmak gerektiğini anlıyorum. Başak Hoca dedi ya kağıtlar gidip geliyor; aslında bizim de aramızda kağıtlar gidip geliyor neredeyse sivil toplumda. Bütün bunları yeniden gözden geçirmenin zamanı diye düşünüyorum ben de. Hatta öneriyorum, kaynaklarımızı bir araya getirelim ve bir uluslararası sempozyum, yerel, bölgesel her neyse, bu tartışmaları daha da zenginleştirebileceğimiz, görüşlerimizi kağıtlar üzerinden paylaşmayacağımız toplantılar yapalım. Avrupa’daki pek çok insan hakları savunucusunun, Polonya’dakinin de Avusturya’dakinin de Hollanda’dakinin de İngiltere’dekinin de belki böyle kaygıları vardır. Onlar nasıl bir araya gelir belki ona bakmak lazım. Bütün bu süreçlere baktığınız zaman bütün tarih diyor ki sivil alanın mücadelesinin sonucudur haklar. Bizim mücadelemizin, dolayısıyla, nerede tıkandığına bakmak lazım. Yani krizden daha büyüğünü gerçekten düşünmemiz lazım geldiğini düşünüyorum. Çok teşekkür ediyorum.