Anayasa Mahkemesinin HAGB İptal Kararı Neden Doğru? – Kemal Gözler’e Bir Cevap

Giriş

Anayasa Mahkemesi geçtiğimiz hafta verdiği iki kararıyla Ceza Muhakemesi Yasasının 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kurumuna ilişkin önemli saptamalarda bulundu. Bu kararlardan ilki bireysel başvurular sonucu verilen Atilla Yazar ve Diğerleri kararıydı.[1] Bu kararda Anayasa Mahkemesi bir bütün olarak HAGB kurumunu oluşturan mevzuatın başta ifade özgürlüğü olmak üzere temel hak ve özgürlüklerin sürekli ihlallerine yol açan yapısal sorunlar ihtiva ettiği ve söz konusu sorunların kanun koyucunun düzenlemesi dışında bir yolla -yargı organlarınca yapılan yorumlarla- ortadan kaldırılmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaştı.

Konuyla ilgili ikinci karar ise norm denetimi kararı. Atilla Yazar ve Diğerleri kararını hemen takiben verilen bu kararda[2] 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesine 5560 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle eklenen 12 numaralı fıkranın Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verdi.[3] Söz konusu kuralda “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir” deniliyordu.

Anayasa Mahkemesinin ilk kararı genelde olumlu karşılanırken, iptal kararının, uygulamadan kaynaklı sorunlara dayanması nedeniyle, eleştirildiği görülüyor. Hemen hemen tüm uygulayıcılar, HAGB kurumunun uygulanmasında ciddi sorunlar olduğunu, bu karara karşı yapılan itiraz başvurularının incelenmeden matbu ifadelerle reddedildiğini biliyor ve Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararında yaptığı saptamalara ilişkin bir itirazları yok. Bununla birlikte, özellikle bazı akademisyenler Anayasa Mahkemesinin uygulamadan kaynaklanan bir sorun nedeniyle bir yasayı iptal etmesini kabul edilemez buluyor. Bu görüşte olanlar, normun uygulamadan bağımsız bir anlamı olduğunu, Anayasa Mahkemesinin iptal/itiraz yolunda denetlemesi gerekenin bu olduğunu, uygulamayla kazanılan anlamıyla ayrı bir normun varlığından bahsedilemeyeceğini düşünüyor.

İlk önce ve genel olarak sosyal medyada dile getirilen bu görüşler daha sonra en derli toplu haliyle Kemal Gözler’in “Anayasa Mahkemesinin Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararı Üzerine” isimli kısa makalesinde ifadesini buldu.[4]

Biz Gözler’in makalesinde özünü bulan bu görüşün anayasa yargısının ve norm kavramının yanlış bir yorumuna dayandığını, Anayasa Mahkemesinin bu karardaki yönteminin doğru olduğunu ve daha da önemlisi daha da geliştirilmesi gereken bir yöntem olduğunu düşünüyoruz. Aşağıda, gerekçelerimizi Gözler ve aynı görüşte olanların savunduğu tezleri tartışarak açıklamaya çalışacağız.

Anayasaya Az Aykırı mı? Anayasaya Uygun mu?

Yukarıda özetlediğimiz üzere Anayasa Mahkemesine yönelik eleştirinin temelinde Anayasa Mahkemesinin yetkisini aşarak yanlış bir uygulamadan yola çıkıp Anayasa’ya uygun olan bir normu iptal ettiği iddiası yer alıyor. Yazısının başında Kemal Gözler, farklı bir iddiada bulunacağını ifade ediyor ama dikkatli bakıldığında Gözler de dönüp sonunda aynı eleştiriyi daha derinleştirerek tekrar ediyor.

Yazının başında Gözler önce şöyle diyor: “TBMM yeni bir düzenleme yapmaz ise, daha da Anayasa’ya aykırı hâle gelecektir”. Yani ilk başta, söylediklerinden iptal edilen hükmü Anayasa’ya aykırı gördüğü ama iptalin yol açtığı riskin daha büyük olduğu için bu kadarlık bir Anayasa’ya aykırılığa ses çıkarılmaması gerektiği sonucu çıkıyor. Bu kural Gözler’e göre Anayasa’ya aykırı ama iptali “daha da” ciddi ihlallere yol açabilir, bu nedenle Anayasa’ya aykırı olsa bile iptal edilmezse iyi olur.

Yazının ilerleyen bölümlerinde Gözler’in verdiği kadının zinası ile erkeğin zinasında farklı ceza meselesi örneği de aslında bu çizgide. Gerçekten de kadının zinasına göre daha az ceza gerektiren erkeğin zinası hükmü iptal edilip,[5] kadının zinası hükmü yasada kalınca daha çok eşitsizliğe yol açıldığını belirtirken de “daha da aykırı” formülüne yaslandığı anlaşılıyor. Gözler’e göre Anayasa Mahkemesi eğer erkeğin zinası hükmünü iptal etmese cinsiyete dayalı eşitlik ihlali Anayasa’ya aykırı olacaktı ama kuralı iptal edip Meclis de yeni kural ihdas etmeyince sadece kadının zinasını cezalandıran kural Anayasaya daha da aykırı hale geldi. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi, Anayasa’ya aykırı olan hükmü, Anayasa’ya daha da aykırı olacak bu ihtimali düşünüp iptal etmemeliydi.[6]

Bir başka deyişle, Gözler’e göre farklı hükümlerde öngörülen eşitsizliklere Anayasa Mahkemesi hiçbir zaman müdahale etmemelidir çünkü eğer müdahale eder ve iptal ederse TBMM’nin alanı tekrar düzenlememesi halinde ihlal ağırlaşacaktır. Bu risk gözetilerek, “daha az Anayasaya aykırılık” her zaman tercih edilmelidir.

Aynı akıl yürütmeyle Gözler, HAGB iptal kararıyla istinaf yolu açılmayacağı için itiraz yolunun da iptal edilmemesi gerektiğini ileri sürüyor. İtiraz hükmü iptal edilince dokuz ay içinde yasa koyucu yeni bir kural getirmezse “Dimyat’a pirince giderken evdeki bulgurdan da olacağız” diyor. O yüzden pirince de gitmememiz gerektiğini ileri sürüyor. Bu durumda Gözler’e göre, farklı hükümlerdeki eşitliğe aykırı kurallar Anayasa’ya aykırı olsa bile iptal edilemeyeceği gibi Anayasa’ya aykırılığın sebebi farklı yasalardaki usul kuralıysa bunlara da dokunulmamalıdır.

Somut bir örnek verelim. Bir yasanın iki farklı hükmünden biri “idari işleme karşı yargı yerine kamu denetçiliği kurumuna başvurulacağını” söyler, diğer hüküm de “yasada kamu denetçiliğine başvuru öngörülen işlemlere karşı yargı yoluna başvurulamayacağını” söylerse Gözler’e göre ilk kuralın iptali doğru olmayacaktır. Evet ilk kural idari işleme karşı yargı yerine kamu denetçiliği yoluna başvurma koşulunu getirmektedir ama en azından işleme karşı bir başvuru yolu vardır. Bu kural iptal edilir de Meclis dokuz ay içinde yeni bir kural getirmezse eldeki kamu denetçiliği başvurusu da gidecektir. Bu kural Anayasa’ya aykırı da olsa hiçbir başvuru yolu olmamasından “daha az” Anayasa’ya aykırıdır. Anayasa Mahkemesi daha az ihlali, daha çok ihlal ihtimaline tercih etmeli ve bu kuralı iptal etmemelidir.

Yazı burada kalsaydı, saptayacağımız tek tutarsızlık bu olurdu. Ama yazının devamında anlıyoruz ki aslında Gözler “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir” hükmünü Anayasa’ya aykırı bulmuyor. Yani Gözler’e göre, verilen iptal kararı aslında “daha da Anayasa’ya aykırı” bir durum yaratmamıştır, çünkü HAGB ile ilgili bu kural Anayasa’ya aykırı değildir.

Aslında ilginç bir şekilde, Gözler bu sonuca yazının başında yapmayacağını söylediği şeyi yaparak ulaşıyor. Gerçekten yazının başında Gözler “Ben bu gerekçenin hukuka uygun bir gerekçe olduğunu düşünmüyorum. Ancak bu makalede eleştireceğim husus bu değildir” diyor ama yazının sonunda gerekçeye dönerek çözüm bulmak istiyor ve “Bir normun Anayasaya uygun olup olmadığı, uygulamaya bakarak değil, norma ve Anayasaya bakarak anlaşılır” diyerek aslında sosyal medyada daha basit ifade edilen teze geri dönüyor.

Çünkü Gözler muhtemelen kendi de farkında ki “Anayasaya aykırı olsa da iyi kötü bir şey var, TBMM hiç düzenlemezse daha vahim olur, bununla idare edelim” gibi bir argüman kendi başına çok sakil ve çok tehlikeli sonuçlara yol açabilir. Gerçekten de AYM’nin iptal ettiği ve düzenleme için süre verdiği hemen her durumda TBMM’nin düzenleme yapmama ihtimali vardır. Bu ihtimali dikkate alarak AYM yasaları iptal etmezse, hukuk düzeni Anayasa’ya aykırılığı tespit edilmiş ve fakat iptal edilmemiş birçok hukuk kuralı ile dolacaktır. Bu çıkmazdan kaçınmak için Gözler, yazının başındaki “daha da Anayasaya aykırı” tezini terk ederek, aslında yapmayacağını söylediğini yaparak iptal edilen kuralın kendisinde sorun olmadığı sonucuna ulaşıyor. Şimdi artık yazının bu bölümünü analiz edebiliriz sanıyorum.

Yapılmayan Düzenlemenin İptal Edilemeyeceği Tezi

Gözler, yazısının ilerleyen bölümlerinde Anayasa Mahkemesinin hatasının kanun koyucunun yaptığı bir şeyi değil yapmadığı şeyi iptal etmeye çalışmaktan kaynaklandığını ileri sürüyor. Yazının ilgili bölümleri şöyle:

Bazı durumlarda Anayasaya aykırılık iddiası kanun koyucunun yaptığı değil, yapmadığı düzenlemeler yüzünden ortaya çıkar. Anayasa Mahkemesi, kanun koyucunun yaptığı düzenlemeleri iptal etmeye yetkilidir. Anayasa Mahkemesi kanun koyucunun yapmadığı düzenlemeleri hâliyle iptal edemez.

 

TBMM’nin istenen ve ihtiyaç duyulan bir düzenlemeyi yapmaması, Anayasa Mahkemesine TBMM’nin yaptığı bir başka düzenlemeyi iptal etme yetkisini vermez.

 

İhtiyaç olduğu hâlde bazı düzenlemelerin yapılmamasını Anayasaya aykırı görerek Anayasa Mahkemesinin yapılmış düzenlemeleri iptal etmesi ise hem bir mantıksız[lık]dır; hem de sorunu çözmez.

İlk bakışta çok çarpıcı ve haklı gelen bir argüman bu. Anayasa Mahkemesi yapılmamış hükmü iptal edemez diyor Gözler ki bu doğru. Ama bu ilk intibadan sonra, argüman biraz derinlemesine inince, çok çelişkili bir hal alıyor.

Gerçekten de Anayasa Mahkemesi, Anayasa uyarınca yasamanın düzenlemesi gereken fakat düzenlemediği bir konuda hiçbir koşulda iptal kararı veremez mi? Örneğin, Anayasa’nın 128. maddesi diyor ki:

Öğretim elemanlarının görevleri, unvanları, atama, yükselme ve emeklilikleri, öğretim elemanı yetiştirme, üniversitelerin ve öğretim elemanlarının kamu kuruluşları ve diğer kurumlar ile ilişkileri, öğretim düzeyleri ve süreleri, yükseköğretime giriş, devam ve alınacak harçlar, Devletin yapacağı yardımlar ile ilgili ilkeler, disiplin ve ceza işleri, malî işler, özlük hakları, öğretim elemanlarının uyacakları koşullar, üniversitelerarası ihtiyaçlara göre öğretim elemanlarının görevlendirilmesi, öğrenimin ve öğretimin hürriyet ve teminat içinde ve çağdaş bilim ve teknoloji gereklerine göre yürütülmesi, Yükseköğretim Kuruluna ve üniversitelere Devletin sağladığı malî kaynakların kullanılması kanunla düzenlenir.

Diyelim ki yasa koyucu Yükseköğretim Kanunu çıkarıyor ama yasayla düzenlenmesi gereken bu hususları yönetmeliğe bırakıyor. Bir başka deyişle, yasa koyucu “yapması gereken” bir şeyi yapmıyor. Ne olacak bu durumda? Gözler’e göre Anayasa Mahkemesi kanun koyucunun yapmadığı düzenlemeleri iptal edemeyeceği için bu konudaki eksikliği görmezden gelecek ve “daha az ihlale” yol açan hüküm yürürlükte kalacak.

Ne var ki Anayasa Mahkemesi haklı olarak öyle yapmadı ve 2547 Sayılı Yasanın “Hangi fiillere hangi disiplin cezasının uygulanacağı, bu bentte sayılan kişilerin disiplin işlemleri ve disiplin amirlerinin yetkileri, Devlet memurlarına uygulanan usul ve esaslar da göz önüne alınmak suretiyle Yükseköğretim Kurulunca düzenlenir” diyen 53. maddesinin b fıkrasının ikinci cümlesini iptal etti.[7] Anayasa Mahkemesi bu iptalle birlikte yasa koyucuya düzenleme yapması için dokuz ay da süre verdi. Bu dokuz aylık sürede düzenleme yapılmamasına rağmen açılan disiplin soruşturmalarına kıyasla 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun uygulanmasını da ayrıca Anayasa’ya aykırı buldu.[8]

Görüldüğü gibi Anayasa yargısında Anayasa Mahkemesinin yasa koyucunun yapmadığı bir düzenlemeyi iptal ihtimali sanıldığı gibi imkânsız değildir hatta bazen zorunludur. Aksi takdirde Anayasa’nın üstünlüğünün hiçbir anlamı kalmayabilir.

Benzer bir durum muhakeme hukukunda öngörülmesi gereken ve fakat düzenlenmeyen hususlar için de söz konusu olabilir. Örneğin tutuklama koşulları yasada açıkça düzenlenmemiş ve bu nedenle kuraldaki eksiklik sistematik şekilde kişi özgürlüğünün ihlaline vücut veriyorsa, Anayasa Mahkemesinin görevi eksik düzenleme içeren yasa hükmünü iptal etmektir. Bir somut örnek verelim. Cahit Demirel/Türkiye yarı pilot kararında[9] AİHM, Türk mahkemelerinin şablon kararlarla tutukluluğun devamına yol açtığını saptamış, somut davada tespit edilen AİHS’nin 5/3 ve 5/4 maddelerinin ihlallerinin, Türk ceza hukuku sisteminin yanlış işlemesinden ve Türk mevzuatının durumundan doğan yaygın ve sistematik sorunlardan kaynaklandığını değerlendirmiştir.[10] AİHM’in Anayasa Mahkemesi gibi kanunları iptal yetkisi yok şüphesiz. Ama sorunun kaynağı yasaysa, Sözleşme’nin 46. maddesi uyarınca genel önlem alınmasını isteyebilir. Nitekim bu karar sonrasında, TBMM 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un 97. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nin 101. maddesini değiştirmiş ve maddeye tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda bulunması gereken hususları tek tek saymak suretiyle eklemiştir. Madde gerekçesinde[11] açıkça AİHM kararlarındaki eleştiri vurgulanmış ve sayma usulü ile gösterilen hususlar nedeniyle hâkimin tutuklama kararlarını somut olgularla gerekçelendirmek zorunda kalacağı vurgulanmıştır. Görüldüğü gibi yasama organının yapmadığından dolayı hukuki sorumluluğun doğmayacağı iddiası doğru değildir.

Maddi haklar için de aynı durum geçerlidir. Örneğin, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı için Anayasa “Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir” demektedir. Eğer yasa bu şekil, şart ve usulleri eksik düzenliyor veya ikincil düzenlemeye bırakıyorsa bu düzenleme Anayasa’ya aykırı olur.

Aslında yasama organının eksik düzenlemesinden doğan sorumluluk, AİHM ve şimdilerde Anayasa Mahkemesinin “yasa”dan ne anladığı ile doğrudan ilgilidir. Bu anlamıyla kanunilik ölçütü, sınırlamaya ilişkin kuralın erişilebilirliğini ve öngörülebilirliği ile kesinliğini ifade eden belirliliğini garanti altına alır.[12] Yeterli ve doğru şekilde düzenlenmeyen bir kural, Gözler’in iddia ettiği gibi, Anayasa Mahkemesinin “arzu ettiği nitelikte olmayan” bir kural değildir, maddi anlamda “yasa” niteliği taşımayan, öngörülebilir olmayan bir yasadır. Bu niteliği taşımayan yasanın da iptal edilmesi gerekir.

Görüldüğü gibi, Gözler’in iddiasının aksine “Anayasa Mahkemesi kanun koyucunun yapmadığı düzenlemeleri hâliyle iptal edemez” saptaması doğru olmadığı gibi Anayasa Mahkemesi birçok durumda kanun koyucunun yapmadığını da iptal edebilir hatta Anayasa’nın üstünlüğünü korumak için bunu yapmak zorundadır.

Norm ile Uygulamanın Farklı Olduğu Tezi

Gözler yukarıdaki argümanını şu ifadelerle güçlendirmeye çalışıyor:

Anayasaya aykırı olan şey, bu fıkra değil, TBMM’nin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı etkili bir başvuru yolu öngörmemesidir. Bu “öngörmeme” hâli, yani düzenleme yokluğu ise bir norm değil, bir olgudur. Olgudan normatif sonuç çıkarılamaz.

 

Bir normun Anayasaya uygun olup olmadığı, uygulamaya bakarak değil, norma ve Anayasaya bakarak anlaşılır.

Gözler’in bu tezi de ilk tezi gibi ilk bakışta çok mantıklı gözüküyor. Gerçekten de en doğru normun bile yanlış yorumlanması mümkündür. O halde, bir normun geçerliliği için uygulamaya değil üst normlara bakmamız gerekir, diyor Gözler.

Ancak kendinden menkul saptamalara dayanan bu gözlemler, mutlak doğruymuş gibi sunulmalarına rağmen son derece tartışmalı bir konuya ilişkindir. Evet pozitivistler için bir kuralın geçerliliği, kuralın bir başka kural üzerinden tanımlanmasına bağlıdır ama bunun, aksi ileri sürülemez bir postulat olduğu da söylenemez. Bir normun ne olduğuna dair kararın sadece normun lafzına bakılarak alınamayacağına, normun uygulamadan bağımsız soyut bir anlamının olamayacağına dair farklı hukuk kuramları da var.

Gerçekten de bir normla uygulama arasındaki ilişkinin iddia edildiği kadar kati olarak ayrılması mümkün değildir. Bir hukuk normunun statik, değişmez bir anlamı yoktur. Eğer öyle olsaydı AİHM’in “yaşayan belge” yorum yönteminin hiçbir anlamı olmazdı.[13] Örneğin AİHM, yıllarca benzer başvuruları reddettikten sonra vicdani reddin cezalandırılmasının Sözleşme’nin 9. maddesini ihlal ettiğine karar verdi.[14] Bu kararı verirken de üye ülkelerdeki gelişmeleri, yani uygulamayı dikkate aldı. Çünkü hem Sözleşme’deki hem de iç hukuktaki normların doğru anlaşılabilmesi ancak ve ancak normların uygulanmasının izlenmesi ile mümkün olabilir. Bundan yıllar önce yapılan bir Sözleşme kuralının uygulamadan bağımsız, soyut anlamıyla bugünün ihtiyaçlarına cevap vermesi de beklenemez.

Esasen bu ihtimalin bizzat Anayasa tarafından da öngörüldüğü açıktır. Anayasa’nın 152. maddesine göre “Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz.” Bu kural açık bir şekilde hem Anayasa hükmünün hem de iptali istenen hükmün anlamının on yıl içinde değişebileceğini kabul etmektedir. Peki lafzı aynı kalan kural nasıl değişecektir? Tabii ki uygulamayla. İlk başta Anayasa’ya aykırı görülmeyen kural uygulamada Anayasa’ya aykırı bir şekilde yorumlanabilir de onun için. Gerçekten de Anayasa Mahkemesi kural önüne ilk geldiğinde kuralın salt lafzına bakarak Anayasa’ya bir aykırılık görmemiştir.[15] Ne var ki, uygulamada yasanın uygulanması ile gerçek anlamı ortaya çıkmış, uygulamadan kaynaklanan sorunlar da sistematik bir şekilde bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesinin önüne gelmiştir. Anayasa Mahkemesi uygulamadan kaynaklanan bu yeni durumu, daha doğrusu yeni normu, Anayasa’ya aykırı bulmuştur.[16]

Düzenleme Yokluğu Norm mudur, Olgu mu?

Son olarak Gözler’in düzenleme yokluğunu, uygulamadan ayrı bir olgu olarak tespit ettiğini varsayabiliriz. Öyle olunca buraya kadar söylediklerimizin Gözler’in tezini karşılamadığı düşünülebilir. Gözler’in yazıdaki şu ifadesi dikkat çekici: “Bu “öngörmeme” hâli, yani düzenleme yokluğu ise bir norm değil, bir olgudur. Olgudan normatif sonuç çıkarılamaz”

Bu, yine, kendinden menkul saptama da diğerleri gibi çok yanlış bir okumaya dayanıyor. Normatif alan düzenleme ile belirleneceği gibi düzenlememeyle de belirlenir. Her norm alanının sınırı, düzenlenmeyenleri dışında bırakarak belirlenir. Bu nedenle, öngörmeme hali bir olgu değil, çok açık ve net olarak normdur ve bundan normatif sonuç çıkarılır.

Her bir öngörmeme aslında bir normatif alan yaratma işlemidir. Öngörmediğiniz şeyi öngördüğünüz kurallara bağlamadığınız anlamına gelir. Bu da çok açık bir normatif sonuçtur. Örneğin X suçunu HAGB kapsamına alıp Y suçunu almadığınız zaman yapmadığınız şey yaptığınız şey gibi bir normatif alan çizmektir. Bu bir olgu değil, normdur. Bir başka deyişle, düzenleme yokluğunun kendisi de özünde bir düzenlemedir.

Nitekim Anayasa Mahkemesi yakın tarihli Deniz Pelin Dinçer Akan ve diğerleri kararında düzenlememenin de bir yasama işlemi olduğunu saptamıştır:

“Sonuç olarak kanun koyucu normun iptaline ilişkin kararın yürürlüğe girmesi için verilen sürede düzenleme yapmayarak bir tercihte bulunmuştur. Dolayısıyla oluşan hukuksal boşluğun kanun koyucunun iradesi ile ortaya çıktığı kabul edilmelidir. Bu nedenle derece mahkemelerinin ilgili YÖK kararı (bkz. § 28) ve yüksek yargı kararlarından (bkz. §§ 29, 30) hareketle öğretim elemanlarının Anayasa’da vurgulanan özelliklerini ve kanun koyucunun iradesini gözetmeksizin 657 sayılı Kanun’a başvurması, Anayasa’nın amir hükmüne ve kanun koyucunun düzenleme yapmamak yönündeki iradesine aykırı bir yorum olmuştur”.[17]

Görüldüğü gibi kural koyucunun kural koymaması bir olgu değil normatif bir tercihtir ve bunun da normatif sonuçları vardır.

Anayasa Mahkemesi Kararı Ne Diyor?

Şimdi gelelim Anayasa Mahkemesinin kararının ne dediğine. Gözler şöyle soruyor: “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir” fıkrasının nesi Anayasaya aykırıdır?”  Bu sorunun cevabı kanımızca çok açık ama biraz daha netleştirmeye çalışacağız.

Kuralın şu olduğunu varsayalım: “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir. İtiraz incelemesinde esasa girilerek inceleme yapılamaz.” Eğer kural bu olsaydı, Gözler’in sorusunun cevabını çok hızlı bir şekilde verecek ve Anayasa’ya aykırı olan “itiraz incelemesinde esasa girerek inceleme yapmamak”, bir başka deyişle Anayasa’ya aykırı olarak hak arama özgürlüğünü kısıtlamak diyecektik.

Anayasa Mahkemesi, önüne gelen bireysel başvurular ve uygulamaya ilişkin topladığı diğer bilgiler ışığında kuralın açıkça esasa girerek nelerin incelenmesi gerektiğini düzenlememesi halinin tam da bu anlama geldiği sonucuna ulaşmıştır. Yani sorunun esasen cevabı aynıdır. Kural “itiraz incelemesinde esasa girerek inceleme yapma”yı öngörmediği için “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir” kuralını düzenleyen Anayasa’nın 40. maddesine aykırı hale gelmiştir.

Bu saptamanın önemi için de yine Gözler’den bir örnek verelim. Kemal Gözler, 5651 sayılı Yasanın 9. maddesinde öngörülen erişim engelleme kararının ancak prima facie (ilk bakışta haklılık) doktrini uyarınca verilebileceğini ileri süren ilk kişidir.[18] Ne Anayasa’da ne de 5651 sayılı Yasada açıkça yazılmayan bu değerlendirme ölçütü Anayasa Mahkemesi tarafından da Ali Kıdık kararında kabul edilmiştir.[19] Hatta Gözler, haklı olarak, Anayasa Mahkemesini bu ölçütü kullanırken kendisine atıfta bulunmadığı için eleştirmiştir.[20]

Ne var ki, Gözler ve Anayasa Mahkemesi tarafından 5651 Sayılı Yasadaki kurala içkin olduğu ileri sürülen bu ölçüt, normu yorumlayan sulh ceza hakimleri tarafından kabul görmemiş ve çok istisnai bazı durumlar dışında uygulanmamıştır.[21]

Gözler’e göre kuralda yer almayan ve fakat kendi yorumuyla ortaya çıkan bu ölçüt 5651 Sayılı Yasanın 9. maddesinin gereği. Ama çok açık ki sulh ceza hakimleri o görüşte değil. Şimdi ne yapmalı? Gözler mi haklı, sulh ceza hakimleri mi? Neden Gözler’in yorumu “norma uygun” ve fakat sulh ceza hakimlerininki “norma aykırı” olsun ki?

Nitekim, Anayasa Mahkemesi Keskin Kalem ve Ticaret A.Ş. ve Diğerleri[22] kararında Ali Kıdık kararından sapmış ve sorunun 9. maddeden kaynaklandığı sonucuna, dolayısıyla kuralın öngörülemez olduğuna karar vermiştir. Bu kararla, Anayasa Mahkemesi aslında şunu yapmış oldu: 9. madde kuralı “ilk bakışta haklılık doktrinini açıkça düzenlemediği için ifade özgürlüğünü ihlal ediyor” dedi ve bunun için de yapılması gerekenleri tarifledi. Çünkü normun Kemal Gözler tarafından değil sulh ceza hakimleri tarafından yorumlandığı haliyle anlaşılacağını kabul etti. Oysa Gözler’in son yazdığı yazıdaki akıl yürütmeyi takip edecek olursak, “bu bir uygulama hatasıdır, hakimler bildiklerini okumaya devam edebilirler” sonucuna ulaşacaktık.

Gözler’in ve Anayasa Mahkemesinin HAGB iptal kararına karşı çıkanların kabul ettiği yorum bize binlerce, yüzbinlerce kez yanlış yorumun bir uygulama sorunu olduğunu, normun bu uygulamadan bağımsız, soyut, doğru bir okumasının olduğunu söylüyor. Dahası bu doğru okumayı yargıçların değil kendilerinin bildiğini varsayıyorlar. Oysa bireysel başvurunun en önemli katkılarından biri belki de Anayasa Mahkemesinin uygulama yoluyla bir normun gerçek anlamını tespit etmesini sağlaması. Biz, daha önce de ifade ettiğimiz gibi, bu tespitin yapıldığı her durumda, ki buna bireysel başvuru yolunun kendisi de dâhil, ihlalin kaynağının ortadan kaldırılması ve iptal kararı verilmesi gerektiğini düşünüyoruz. Çünkü bir norm ancak uygulamada somutlaştığında sınırları, unsurları ve ölçütleriyle anlamlandırılabilir. Anayasa yargısı da normun Anayasa’ya uygunluğunu bu anlama göre değerlendirebilir. Anayasa Mahkemesi iptal kararında tam da bunu yapmıştır ve yapmaya da devam etmelidir.

Görsel: anayasa.gov.tr

[1] Atilla Yazar ve diğerleri [GK], B. No: 2016/1635, 5/7/2022.

[2] AYM, E.2021/121, K.2022/88, 20/07/2022.

[3] Bundan sonra “iptal kararı”.

[4] Kemal Gözler (2022) “Anayasa Mahkemesinin Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararı Üzerine (Anayasa Mahkemesinin 20 Temmuz 2022 Tarih ve E.2021/121, K.2022/88 Sayılı Kararı Hakkında Bir Eleştiri)”, https://www.anayasa.gen.tr/hagb.htm, [Erişim Tarihi, Eylül 2022].

[5] Anayasa Mahkemesinin 23 Eylül 1996 tarih ve E.1996/15, K.1996/34 sayılı kararı.

[6] Gözler’in de ifade ettiği gibi, kadının zinasını düzenleyen hüküm de Mahkemenin 23 Haziran 1998 tarih ve E.1998/3, K.1998/28 sayılı kararıyla erkeğin zinasını düzenleyen hüküm daha önce iptal edilmiş olduğu gerekçesiyle iptal edildi. Ancak kullandığı ifadeden anladığımız kadarıyla Gözler yasama organının iradesi dışında olduğu için bu ikinci kararı da doğru bulmuyor.

[7] Anayasa Mahkemesi, 14/1/2015 gün ve E:2014/100, K:2015/6 sayılı kararı.

[8] Deniz Pelin Dinçer Akan ve diğerleri, B. No: 2017/30653, 29/6/2022.

[9] Cahit Demirel/Türkiye, no. 18623/03, 07.07.2009.

[10] Cahit Demirel/Türkiye, para. 46.

[11] TBMM (2012) “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun Tasarısının Gerekçesi”, https://www2.tbmm.gov.tr/d24/1/1-0565.pdf, [Erişim Tarihi, Eylül 2022].

[12] Metin Bayyar ve Halkın Kurtuluş Partisi [GK], B. No: 2014/15220, 4/6/2015, para. 56.

[13] George Letsas (2013), “The ECHR as a living instrument: its meaning and legitimacy”, Constituting Europe

The European Court of Human Rights in a National, European and Global Context, Andreas Føllesdal, Birgit Peters, Geir Ulfstein (Yay. Haz.) (Cambridge, CUP) 106.

[14] Bayatyan/Ermenistan, no. 23459/03, 07.07.2011.

[15] AYM, E.2007/14, K.2009/48 12/3/2009; E.2008/45, K.2009/53, 12/3/2009; E.2008/106, K.2009/54, 12/3/2009; E.2009/22, K.2009/55, 7/5/2009; E.2011/41, K.2012/25, 16/2/2012

[16] İptal Kararı, para. 25-30.

[17] Deniz Pelin Dinçer Akan, para. 46.

[18] Kemal Gözler, “Kişilik Haklarını İhlal Eden İnternet Yayınlarının Kaldırılması Usûlü ve İfade Hürriyeti: 5651 Sayılı Kanunun 9’uncu Maddesinin İfade Hürriyeti Açısından Değerlendirilmesi”, Rona Aybay’a Armağan (Legal Hukuk Dergisi, Özel Sayı, Aralık 2014), İstanbul, Legal, 2014, Cilt I, s.1059-1120.

[19] Ali Kıdık, B. No: 2014/5552, 26/10/2017.

[20] Kemal Gözler (2019) “Anayasa Mahkemesinin Usulsüz Alıntısı: Ali Kıdık Kararındaki Prima Facie İhlâl Doktrininin Sahibi Kim?”, www.anayasa.gen.tr/aym-usulsuz-alinti.htm, [Erişim Tarihi, Eylül 2022].

[21] Ali Kıdık kararının sulh ceza hakimlikleri tarafından hemen hiç dikkate alınmaması ile ilgili bkz. Yaman Akdeniz ve Ozan Güven (2021) Engelliweb 2020: Fahrenheit 5651, Sansürün Yakıcı Etkisi, (İFÖD: İstanbul), s. 61-64.

[22] Keskin Kalem Yayıncılık ve Ticaret A.Ş. ve diğerleri [GK], B. No: 2018/14884, 27/10/2021, para. 137.