Hukuk ve Siyasi Rejim: Hukuk Devleti I – Ayşegül Kars Kaynar ve Levent Köker ile Söyleşi

Zeynep Kıvılcım, Ceren Akçabay ve Berke Özenç’in Hukuk ve Siyasi Rejim arasındaki ilişkileri Türkiye’yi odağa alarak dönüşüm ve devamlılıklar üzerinden tartışmasını iki bölüm halinde Aralık ayında yayınlamıştık. Zeynep, Ceren ve Berke akademik, siyasal ve toplumsal alanda hukuka referansla siyasi rejime ilişkin yürütülen güncel tartışmalara katkı sunmak amacıyla, her ay yeni bir konu üzerine iki konuk ile yaptıkları söyleşilerle bu izleği devam ettirecekler; Ayşegül Kars Kaynar ve Levent Köker ile hukuk devletinin siyasi rejim ile ilişkisi, hukuk devletinin Türkiye ve dünyadaki otoriterleşme süreçlerindeki rolü üzerine yaptıkları tartışmanın ilk kısmını yayınlıyoruz.

Zeynep Kıvılcım: Bu tartışmaya zaman ayırdığınız için çok teşekkür ediyoruz. Ben kısaca bir giriş yapayım isterseniz. Hepimizin bildiği üzere hukuk ve siyasi rejim arasındaki ilişkiler açısından hukuk devleti her daim tartışmalı bir kavram oldu. Hukuk devleti hem hukuk alanında hem de güncel siyasi tartışmalarda demokrasinin temel koşullarından birisi olarak değerlendirilerek bu ilkeye bağlılık belirli bir siyasi rejimin bir bütün olarak demokratiklik seviyesini belirleyen temel göstergelerden biri olarak kabul ediliyor. Günümüzde otoriter rejimlerin büyük çoğunluğunda çok partili seçimlerin devam ettiği göz önüne alındığında, bu rejimlerin demokrasi ile ilişkisi bağlamında liberal demokrasi tanımının bir diğer temel bileşeni olan hukuk devleti ilkesine referanslar da artıyor. Oysa eleştirel yaklaşımlar, uzun zamandır hukuk devletinin siyasetler üstü bir işlevi olmadığının altını çiziyor. Hukuk devletinin seksenli yıllardan itibaren neoliberal rejimlerdeki güç ilişkilerini kurmak ve güçlendirmek konusunda etkili bir rol oynadığını söylemek mümkün. Kavramın ekonomik ve sosyal haklara ilişkin koruma getirmediğine dair klasik vurgu ve ulusal ve uluslararası seviyede piyasa odaklı yönetişim modelinin temel bileşenlerinden biri olarak kullanılması gerçeği de dikkate alındığında, neoliberal ekonomi ve emek politikalarının otoriter yöntemlerle hayata geçirilmesinde engelleyici değil, aksine kurucu bir rol oynadığı göze çarpıyor. Diğer güncel otoriter rejimler gibi Türkiye’de de toplumsal cinsiyet alanında hukuki düzenlemelerde yapılan köklü değişiklikler, güncel siyasal ve toplumsal tartışmaların merkezinde yer alıyor. Hukuk devletinin getirdiği özel alan ve kamusal alan ayrımının temel niteliği, ayrıca şart koştuğu formel eşitlik prensibinin sınırlılığı dikkate alındığında hukuk devletine bağlılığın toplumsal cinsiyet rejiminin otoriter dönüşümü nedeniyle yaşadığımız sorunları çözeceğine dair bir beklenti içinde olmak da zor görünüyor.

Bu tablo karşısında hukuk devletinin ideolojik işlevi ve siyasi rejim içindeki değeri üzerine düşünmek elzem hale geliyor. Hukuk devleti, modern devlet aygıtının şiddet tekelinin toplumsal mücadelelerle çizilmeye çalışılan meşru sınırlarını korumak açısından vazgeçilmez bir dayanak noktası mı? Yoksa hukuk devletine bağlılığın, otoriterleşme süreçlerinin kitleler üzerinde yarattığı tahribatı engellemesi zaten olanaksız mı? Hatta hukuk devletinin tüm bu baskı ve sömürü ilişkilerini meşrulaştırma işlevi ile tanımlanabileceği söylenebilir mi?

Tekrar teşekkürler ve hoş geldiniz, diyelim ve isterseniz ilk soruyla başlayalım, Berke sen başlar mısın?

Berke Özenç: Tabii ki. Önce kısa bir saptama yapmak, ardından bununla bağlantılı bir soru yöneltmek istiyorum. Türkiye’de hukuk devleti, 1961 Anayasasından bu yana devletin nitelikleri arasında yer alıyor. Ayrıca hem siyasi düzlemde hem de yargı kararlarında sıklıkla referans verilen bir kavram. Hatta Anayasa Mahkemesi’nin anayasa değişikliklerini denetlerken, dayandığı temel ölçütlerden. Diğer yanda hukuk devleti ideali altında inşa edilen hukuk düzeni Cumhuriyet tarihi boyunca sistematik insan hakları ihlallerinin de kaynağı ve bu ihlalleri hukukileştirerek meşrulaştıran bir araç olarak karşımıza çıkıyor. Bu açıdan Türkiye’nin son dönemde yaşadığı otoriter dönüşüm hukuk devleti kavramı bağlamında nasıl değerlendirilebilir? Bir süreklilik mi yoksa bir kırılma mı söz konusu?

Ayşegül Kars Kaynar: Ben başlayabilirim. Türkiye’de bir norm olarak kabul edildiğinden beri devletin hukuk devleti olma niteliğini “var” ya da “yok” ikiliğinde görmemek gerekir. Daha ziyade kimi alanlarda hukuk devleti gibi davranır, kimi alanlarda ise hukukun üstünlüğü arka plana itilir.

Berke’nin de belirttiği gibi hukuk devletinin ihlal edildiği alanlarda 1960’tan günümüze gelinceye kadar birçok süreklilik tespit edebiliriz; insan hakları ihlallerinin cezasız bırakılması, hukuk devletinin cinsiyetçi ve sınıfsal karakteri gibi. Ancak öyle bir husus var ki bir kırılma yaşandığını net bir şekilde tespit edebiliyoruz. O da hukuk devletinin bir yasa devleti olma özelliği. Hukuk devleti, evvelemirde devletin kendi örgütlenmesini yasalar aracılığıyla yapması, işlemlerini yasalar temelinde yürütmesi ve toplumu da yasalarla düzenlemesi anlamında bir yasa devletidir. Günümüzde yasa devleti pejoratif bir anlama sahip; bahsedilen yasaların içeriğine hiç referans yapmadığı için bir “boş gösteren” olarak düşünülüyor. Ancak tarihte içerikten bağımsız formlar ve formdan azade yüzer gezer içerikler bulunmadığı için yasa devleti de minimum da olsa bir içeriğe sahiptir ve hatta bu minimum içerik, hukuk devletini demokrasiye ve halk egemenliğine bağlayan son derece güçlü yapısal bir unsurdur. Bu yapısal kriter, yasaların münhasıran parlamento tarafından yapılacağıdır. Sadece devlet işlerini değil, devlet ve toplum birlikteliğinin oluşturduğu siyasi yönetim alanını düzenleyen ve yöneten yasa, halkın temsilcilerden müteşekkil parlamentonun iradesi olacaktır. Bu şekilde hukukun üstünlüğü ile halk egemenliği bağdaşacaktır ve halk kendini, kendi koyduğu yasalarla idare ederek özgür olacaktır. Aksi durumda halk, devletin buyruklarına itaat eden tebaaya dönüşür ve özgürlüğü elinden alınmış olur.

İşte Türkiye’nin bu anlam ve çağrışımlara sahip olan yasa devleti olma özelliğinde 2017 Anayasa değişikliğini takiben cumhurbaşkanlığı hükümet sistemine geçilerek bir kırılma yaşandı ve Türkiye, bir yasa devleti olma özelliğini ve dolayısıyla bir hukuk devleti olma özelliğini büyük oranda kaybetti. Bu ifadeyi biraz açmak istiyorum. 2017 sonrasında siyasi yönetim artık kararnameler eliyle yürütülüyor. Mesela, yüksek bürokrasi (sivil yahut askeri) artık kararnamelerle belirleniyor. Bakanlıklar kararnamelerle kuruluyor, bakanlıkların yetkileri kararnamelerle düzenleniyor ve aynı zamanda kamu iktisadi teşebbüsleri kararnamelerle kurulup kapatılabiliyor. Neden bu gelişmeyi bir kırılma olarak adlandırdım? Yasa devleti, görüldüğü üzere, parlamenter yönetim sistemi ile sıkı sıkıya bağlıdır. Parlamenter sistem ise 2017 öncesinde de yerleşmiş ve tam işleyen bir durumda değildi. 1980 Anayasası’nda cumhurbaşkanına parlamenter sistemle bağdaşmayan yetkiler verilmesiyle ortaya çıkan sistem ta o zamandan fiili yarı başkanlık sistemi olarak adlandırılıyordu. Özellikle 2008 yılında yapılan değişiklikle cumhurbaşkanını parlamentonun değil halkın seçmeye başlaması, 2011-2016 arasında parlamentonun tek parti egemenliğine girmesi ve 2016-2018 yılları arasında ilan edilen olağanüstü hal döneminde ülkenin kanun hükmünde kararnamelerle yönetilmesi halihazırda parlamentoyu zayıflatmış ve yasa devletinin halk egemenliğinden gelen meşruiyetini zedelemişti. Bu bakımdan 2017 anayasa değişikliğiyle kabul edilen cumhurbaşkanlığı hükümet sistemi bir zincirin son halkasıdır. Ama aynı zamanda kararnamelerle yönetimi hem yeni bir kural olarak koyduğu hem de kararnamelerle yönetilen alanı eskiyle karşılaştırılamayacak derecede geniş tuttuğu için sadece niceliksel bir artış değil, niteliksel bir kopmadır da. Bir benzetme yapacak olursam, eski zincirin son halkası aynı zamanda yeni zincirin ilk halkasıdır.

Öte yandan anayasa hala parlamentoya yasalar ile yönetime ortak olma yetkisi ve hala münhasıran yasalarla düzenlenecek olan kimi alanlar tanıyor. Bunlar temel insan hakları ve siyasi haklardır. Aynı zamanda sosyal ve ekonomik hakların da kararnamelerle sınırlanamayacağını belirtmiş. Belki fırsat olur, tartışırız, bu durum bir ikilik yaratmış gibi görünüyor. Ancak bana kalırsa yasalara verilen bu son derece sembolik, kısıtlı alan aslında yeni doğmuş, yeni kurulmuş olan kararname devletinin bir istisnasıdır.

ZK: Ayşegül çok teşekkürler. Levent Hocam buyurun.

Levent Köker: Tamam ben de başlayayım. Şimdi önce bir kavramsal netlik olsun diye ben de öyle bir giriş planlamıştım aslında. Şimdi hukuk devleti ile kanun devleti veya yasa devleti aslında aynı şey değil. Hukuk devleti dediğimiz zaman aslında hukuka bağlı devleti kastediyoruz ve bunun içinde tabii yasalar var ama hukuku nasıl tasavvur ettiğimiz, nasıl düşündüğümüz oldukça önemli. Şimdi bizim anayasamızda Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu söyleniyor. Fakat Türkiye’de şöyle bir tarihsel birikim var ve o birikim bizi bugüne kadar getirdi, bu açıdan ben bir devamlılık görüyorum: Devletin hukuka bir önceliği var bizim tarihsel müktesebatımızda. Burada hareket noktamı şöyle söyleyebilirim: Arthur Jacobson ve Bernard Schlink’in bir derleme kitapları var Weimar dönemi üzerine. Onun girişinde Alman anayasacılığı ile Amerikan anayasacılığını mukayese ederken diyorlar ki Amerika’da anayasa devleti kurar, yani anayasa devletten önce gelir. Buna karşılık Almanya’da devlet anayasayı yapar. Yani devletin anayasaya bir önceliği vardır. Bu aynı zamanda bize birtakım ipuçları da veriyor.  Türkiye’de de benzer bir durum var. Türkiye’de biz hukuk devleti dediğimiz zaman ‘devletin yaptığı hukuka uygun davranan devlet’ gibi bir sonuç çıkarıyoruz. Dolayısıyla devlet bu hukuku inşa ederken kendisine hep hukuk dışında bir alan bırakıyor ve hukuk dışındaki alanda denetimsizlik gibi, bugün bazen impunity (cezasızlık) diye şikâyet ettiğimiz hususlar gibi adeta birtakım ayrıcalıklardan faydalanacak şekilde kendisini konumlandırıyor. O yüzden Türkiye’de hukuk devleti hep böyle bir ikilik içinde bir düalite içinde yer alıyor. 12 Eylül rejimi ve 1982 Anayasası, aslında bu düalitenin en zirve noktalarından biri oldu. Bu düaliteyi gerçek anlamda kurumsallaştıran bir yapı getirmişti 1982 Anayasası. Burada, özellikle askeri bürokrasinin tamamen ayrı bir hukuka tabi kılındığı bir rejimin ortaya çıktığını biliyoruz mesela. Bu da aslında köken itibariyle, 1961 Anayasası’ndaki 71 ve 73 değişiklikleriyle getirilen özel mahkemeler, temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması ile ilgili özel rejimler gibi hususlara bağlanabilir. Dolayısıyla hukuk devleti bizde ikili bir devlet yapısı içinde anlam kazanıyor idi. Bunu, eski cumhurbaşkanlarından Süleyman Demirel, bazen devlet rutinin dışına çıkabilir, yani hukuktan sapabilir, hukuktan ayrılabilir anlamındaki sözüyle adeta sanki istisnai durumlarda hukuk devletinden ayrılmak mümkünmüş ve bu da kabul edilebilirmiş demeye getiriyordu. Şimdi, bugün geldiğimiz nokta ise biraz farklı.

Önce şunu belirteyim ki geçmişle bir süreklilik bu düalite açısından var. Yani devletin bir bölümüyle aslında hukukun dışında kendisini konumlandırmaya devam etmesi açısından bir süreklilik var. Fakat Ayşegül’ün de söylediği üzere, kararnamelerle idare edilme yolunun açılması, ki aslında bunun arkasında 2016’da yürürlüğe giren olağanüstü halin 2018’de kaldırılmış olmasına rağmen -yasa değişiklikleri ve KHK uygulamaları bakımından- sürekli hale getirilmiş olması gibi bir durumu da görebiliriz, bu kararnamelerle birlikte aslında, benim daha yakın bulduğum Ernst Fraenkel’in 1933 sonrası Alman pratiğine, Nazi pratiğine ilişkin olarak söylediği “ikili devlet” tipine, yani norm devletiyle ayrıcalıklı, hukuk dışı davranma yetkisini kendinde gören tedbir (veya önlem) devletinin, yani hiçbir şekilde hukuk devleti normları ile kendisini sınırlandırma imkanını bulamadığımız bir devlet yapısının birlikte yürüdüğü bir durumu yaşıyoruz ve bu birliktelikte biri diğerini besliyor. Sanki norm devleti bazen işliyormuş gibi görünüyor. Bu nedenle de bu takdirî ve hukuku çiğneyen diğer devlet pratiklerinin de bu çerçevede sorgulamasının yapılması zorlaşıyor ve denetimsizlik ile cezasızlık, görünüşte işleyen bir hukuk mekanizmasının içinde boğuluyor. Bu, aslında yeni bir şey ve belki ikinci soru bağlamında konuşabileceğimiz bir şey.