Hukuk ve Siyasi Rejim II

Neden siyasal rejime ilişkin akademik, siyasal ve toplumsal tartışmalar ağırlıklı olarak hukuka referansla yürüyor? Neden herkes hukuktan bahsediyor? Türkiye’de hukuk-siyasal rejim ilişkisinde dönüşüm mü devamlılık mı var? Zeynep Kıvılcım’ın bu tartışmalara katkı sunmak çabasıyla, Fehmiye Ceren Akçabay ve Berke Özenç ile yaptığı söyleşinin ikinci kısmını yayınlıyoruz.

Zeynep Kıvılcım: Şimdi ikinci soruya geçmek istiyorum. Aslında birkaç alt sorudan oluşuyor. Sizce Türkiye’de hukuk-siyasi rejim ilişkisinde dönüşüm mü devamlılık mı var? Bir geçiş, kırılma ya da dönüşüm olduğunu düşünüyorsanız bunun dinamikleri sizce neler?

Ceren Akçabay: Hukuk ve siyasi rejim ilişkisindeki dönüşümün mevcut sosyo-ekonomik koşullar nedeniyle sadece Türkiye’ye özgü olmadığını ya da sadece Türkiye’ye bakarak tartışılamayacağını düşünüyorum. Ancak elbette, Türkiye’nin kendine özgü tarafları var, diğer bütün ülkeler için olduğu gibi. Süreci anlamaya yönelik tartışmalar benzer ancak farklı yaklaşımlar içinde ilerliyor. Mesela senin de daha önce vurguladığın gibi, Türkiye’de Nazi Almanyası ve öncesi süreç çok fazla tartışılır oldu. İçinden geçilen dönüşümü anlamak için hem yeniden Nazi Almanyası ve Weimar’a hem de 2000’li yılların başında başlayan olağanüstü hukuk tartışmaları nedeniyle Türkçe literatürde daha fazla mevcut olan Schmitt ve istisna hali tartışmalarına dönüldü. Yine Weimar’dan, günümüz Türkiye’sine bakan ikili devlet tartışmaları var. Bunun dışında sürece ilişkin anayasasızlaştırma, yasamasızlaştırma, hukuksuzluk devleti, anti-hukuk, tersine hukuk gibi tanımlamalar yapıldı. Bu tartışmalara Berke ve ben de Ankara, İzmir ve İstanbul Baroları ile birlikte düzenlediğimiz tartışmalarla katkı sunmaya çalıştık. Ben bir yandan Weimar’dan Nazi Almanyası’na giden dönemde yargının rolünü anlamaya çalışan tarihsel incelemeler yapsam da süreci daha çok dünyadaki değişimle birlikte ele alarak hukuk devletinin krizi tartışmasından ilerlemeye çalışıyorum. Dünyadaki gelişmelere baktığımızda 19. yüzyıldan başlayıp 20. yüzyıla kadar gelişen liberal devletin 1970’lerin ortasından itibaren girdiği bir neoliberal dönüşüm var. Daha sonrasında ise 2008 kriziyle birlikte başlayan süreçte neoliberalizm ile otoriterleşmenin yan yana gelmeye başladığını görüyoruz ki bu döneme geç neoliberalizm deniliyor. Liberal dönemdeki çoğulcu demokrasilerin ve sınırlı siyasal iktidarların, denetlenebilir bir piyasa ortamının yerini neoliberal dönemde önce gece bekçisi devlet, kutsanan piyasa ve uluslararası yargı mekanizmaları, ardından ise otoriter devlet ve popülist söylem alıyor. 2008 krizi sonrası ekonomik krizin toplumsal ve çevresel krizlerle birleşmesi neoliberal ekonomide otoriterlik dışında yönetim imkânı bırakmamaya başlıyor. Bana kalırsa Türkiye’nin içinden geçtiği süreç de bu gelişmelere paralel.

Türkiye’ye ilişkin tespitleri derinleştirirken öncelikle Türkiye’nin özgünlüklerini doğru şekilde belirlememiz gerekiyor. Türkiye’deki dönüşümü anlamak için ülkenin dününü ve bugününü doğru tanımlamalıyız. Şunu mu kastediyoruz? Türkiye dün bir hukuk devletiydi ama bugün artık bir hukuk devleti olmaktan mı çıktı? Bu bakımdan, Türkiye’ye özgü süreci tartışan çalışmalardan biri benim açımdan öne çıkıyor. Levent Köker, Eylül 2020’de Birikim’de yazdığı “Başkancı rejim: Popülist yarışmacı otoriterlik mi, diktatörlük mü?” yazısında benzer bir yaklaşımdan hareket ediyor ve dünün Türkiyesi’nin hukuk devleti olup olmadığına ilişkin soruya verilecek yanıtın gerçekte olumlu olmadığını hatırlatıyor. Bugünün koşulları nedeniyle özlemle anmaya başladığımız o dönem esasında liberal bir devlete ve hukuk devleti idealinin kısmen de olsa oturtulduğu bir döneme karşılık gelmiyor. Türkiye bakımından liberal devlet ile ilişkilendirilebilecek dönemde dahi, yani mevcut otoriterleşmenin öncesi dönemde de yoğun olarak hem bölgesel hem de ulusal düzeyde olağanüstü hâl rejimi ile yönetilmiş bir ülkeden söz ediyoruz. Cumhuriyet döneminin kaçta kaçının olağanüstü haller içinde geçtiğine baktığımızda aslında oldukça önemli bir oran ortaya çıkıyor. Dolayısıyla Türkiye’nin dünü ne hukuk devletine bağlı hak ve özgürlük uygulamaları anlamında ne hukuk devletinin gerektirdiği kurumsal gelişim anlamında, ne de çoğulcu demokrasi anlamında beklentiyi karşılamıyor. Hak ve özgürlük sınırlamaları istisnai olmaktan uzak, darbe süreçlerinde oluşturulmuş anayasalarla iş görülüyor, çok sayıda parti kapatma davası ve akıl almaz bir seçim barajı mevcut vb. Bugün ise giderek otoriterleşen ve popülist muhafazakâr bir söyleme sahip bir siyasi iktidar var. Aslında dün de bir kısmi otoriterlik söz konusuydu ve hızla bu sürece varılmasını, geç neoliberal dönemde dünyadaki otoriter muhafazakâr örneklerden biri olmamızı kolaylaştıran da bu bence. Cumhurbaşkanlığı hükümet sistemi ile kopuş tartışmaları başlasa da ben buradaki sürekliliğin dünyada ve ülkede tespit edilmesinin önemli olduğunu düşünüyorum. Üstelik süreç durağanlaşmış değil, sürecin çok hızlı şekilde ilerlediği dalgalı bir dönemden geçiyoruz. Bu tartışma beş yıl, belki 10 yıl sonra yapılırsa çok daha net belirlemeler yapılabilecek. Ancak değişim geçici mi kalıcı mı henüz bilmesek de şu tespiti yapabilecek kadar ne yazık ki yol alındı: Türkiye bakımından hukuk devletinin değil kanun devletinin gerçekleşme koşulları tartışmalı şu an. Yani dün Türkiye hukuk devleti olur mu olamaz mı diye tartışırken bugün artık Türkiye’de yasanın, üstelik 19 yıllık siyasal iktidarın bizzat yaptığı yasaların ve anayasanın, uygulanıp uygulanmayacağını bilmiyoruz. Buna paralel olarak siyasal iktidarın giderek kişiselleştiği de söylenebilir. Dolayısıyla tarihsel örneklerden hareket edilecekse bence Weimar Almanyası ile Hitler’in iktidara geldiği süreç yani İkili Devlet’in yazıldığı süreç değil, 38 ve sonrasına karşılık geliyor durum. Ama tabii bu sürecin geçiciliğine mi işaret ediyor yoksa kalıcı hale gelip bir kopuş yaratabilir mi, onu yine dünyaya bakarak tahlil etmek gerekecek bence. Trump Amerikası’ndan sonra ve pandemiyle birlikte dünyada yaşanan gelişmeler önemli olacak bu bakımdan.

Berke Özenç: Ben, Osmanlı-Türk modernleşmesine öyle ya da böyle, belli düzeylerde kaynaklık eden bir yasal-rasyonel meşruiyet yöneliminin olduğunu düşünüyorum. Bu yönelimden çok ciddi bir farklılık olarak da tam anlamıyla karizmatik bir iktidara geçiş olduğunu düşünüyorum bugün: Bütün siyasi ve hukuki düzenin işleyişinde karizmatik bir liderin, kitleleri peşinden sürükleyebilecek tek bir liderin belirleyici hale gelmesi. Cumhuriyet tarihinde, özellikle de devlet aygıtının maddi altyapısının ve topluma nüfuz etme kapasitesinin güçlendiği 1950’ler sonrasında, farklı iktidar odaklarının gücünü geriletme ve farklı kurumsal yapıların görece özerkliklerini ortadan kaldırma konusunda bu düzeyde mesafe kat etmiş bir liderliğin ortaya çıkmadığını düşünüyorum. Cumhurbaşkanını sınırlandıracak resmi kurumsal yapılar yavaş yavaş ortadan kalkıyor. Bunu yargısal düzlemde gözlemleyebiliriz. Yargının belli düzeydeki kurumsal özerkliğinin sonucu olan çıktıları, bu nitelikteki yargısal kararları bugün Türkiye’de gözlemlemek neredeyse olanaksız. Tabii ki nesnel ve adil bir hukukun var olabileceğine dair kurgudan bahsetmiyorum burada. Ama bir yandan yargıçların aldıkları rasyonel hukuk eğitimiyle bağlantılı düşünme biçimlerinin, diğer yandan yargının, bir meslek olarak sahip olduğu özel statünün yarattığı öz-saygının yarattığı özerkliğin tamamen ortadan kalktığı bir dönemi yaşıyoruz Türkiye’de. Bunda Darbe Girişimi sonrası yaşanan tasfiyelerin yarattığı boşluğun doldurulma biçimi ve eskinden yılda iki defa çıkan, yargıçların görev yeri değişikliğine dair HSK kararnamelerinin son yıllarda yılda yirmiye yaklaşmasının rolü büyük.

Türkiye’deki yüksek yargı kademeleri açısından bu gelişmeleri somutlaştırmak olanaklı sanırım. Burada yüksek yargının artık görece özerkliğinin ortadan kalktığı söylenebilir. Artık 1402’likler kararında olduğu gibi, kamu görevinden ihraç edilen memurların geri dönmesini sağlayacak ya da 90’larda AYM’nin yaptığı gibi OHAL kararnamelerini denetleyebilecek bir yüksek yargının varlığından söz etmek olanaklı değil. Daha geriye gittiğimizde, AYM’nin 70’li yıllarda verebildiği, çok kritik kararlar var. Bu noktada AYM’nin sahip olduğu göreli özerklik, tarihsel olarak iktidar bloğunda yer alan CHP’nin sola kayması sonucunda, özgürlükçü kararlar verebilmesine olanak tanıyor mesela. Kurumların önemi de budur diyebiliriz. Göreli özerklikleri sayesinde, siyasi dönüşümleri takip edebilirler, toplumsal dönüşümleri kararlarına yansıtabilirler. 250 yıllık Amerikan Anayasası’nın Yüksek Mahkeme tarafından yorumlanması süreci ve yakın zamanda eşcinsel evliliğin, aslında herhangi bir anayasal değişiklik olmamasına rağmen bir hak olarak tanınması tam da kastettiğim husus. Türkiye’de, İstanbul Başsavcısı’nın, 40 gün için Yargıtay üyeliğine atandıktan sonra, Yargıtay’ın hâlihazırdaki üyelerinin önemli bir bölümünün desteği ile cumhurbaşkanı tarafından AYM üyeliğine atanması karşısında, yargının ne özerkliğinden ne de toplumsal dönüşümlere ve taleplere açıklığından söz edilebilir bugün Türkiye’de.

Son olarak da 2013 yılından itibaren yerli ve milli ile beka kavramları üzerinden inşa edilmeye çalışılan adalet anlayışının, hukuk düzeni açısından en önemli sorunlardan biri olduğunu vurgulamak gerek sanırım. Bu kavramlar, tüm hukuki sınırların aşılmasını sağlayacak bir olağanüstü hali, hukuki düzlemde güncel tutmak açısından çok önemli bir işlev görüyor. Bir yandan, bugünün tüm baskıcı koşullarına rağmen çıkabilecek bir yargı kararını geçersiz kılmak ya da herhangi bir muhalifi cezalandırmak için kullanılabiliyor, diğer yandan var olan kanunların, bu kavramlara referansla, metinlerine ya da yürürlüğe koyulma amaçlarına aykırı bir şekilde yorumlanmalarına olanak tanıyor. Kavala ve Demirtaş davalarında İnsan Hakları Mahkemesi’nin, Türkiye açısından ilk defa, açıkça siyasi amaçlarla hukukun kullanıldığına dair tespitleri tam da bu bağlamda anlam kazanıyor.

Ceren Akçabay: Belki şu şekilde de söyleyebiliriz: Aslında siyasi yönetimin, siyasi rejimin rasyonaliteden uzaklaşması söz konusu. Siyasi iktidar, kendi işlem ve eylemlerini, biz beğenelim beğenmeyelim bazı hukuk kurallarına, bazı kanunlara dayandırıyordu. Bu nedenle sınırlı da olsa dediğim gibi hukuk devleti içerisinde bir tartışma yapılabiliyordu. Olumsuz da olsa, hak ve özgürlükleri sınırlamak için olağanüstü hâl ilan edilmesi gerekiyordu. Peki, şu koşullarda bir olağanüstü hâl ilanına gerek var mı? İstisna halinin, ikili devletin vb. tartışılma sebebi bu. Artık 2016’dan sonra ilan edildiği gibi bir olağanüstü hâl ilanına gerek kalmamış durumda. Örneğin yeni sisteme göre yasama organı olan TBMM’den yetki yasası ile yetki dahi almadan Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile pek çok şey düzenleniyor. Anayasanın, siyasi iktidar tarafından düzenlenen 104. maddesinde konu bakımından kararnamelere getirilen sınır bile aşılıyor. Geçtiğimiz günlerde uluslararası bir insan hakları sözleşmesinden Cumhurbaşkanlığı kararnamesi bile değil Cumhurbaşkanlığı kararı ile çekildiği ilan edildi Türkiye’nin. Artık bir işlem veya eylemin rasyonel bir dayanağının olmasına, hukukla meşrulaştırılmasına gerek kalmamış durumda. Yani hukuk, meşruluk sağlama işlevini tamamen yitirmiş durumda. Neyle meşruluk sağlanıyor? Berke’nin karizmatik otorite tespitine ben de katılıyorum. Bu süreç de zaten yönetimin şahsileşmesi ve irrasyonelleşmesi anlamına geliyor. Diğer taraftan şuna da dikkat çekmek istiyorum. Dün hukuk devleti çerçevesinde tartışma yapılmaya çalışılırken biçimsel bir adalet tartışması yürütülüyordu. Adalet, hukuk devletinin öngördüğü biçimsel gereklere ve insan hakları düzenlemelerine uygunluğa bakılarak tartışılıyordu, bugün ise tüm biçimsel gerekleri yani hukuki sınırları reddeden maddi bir adalet tartışması başlamış durumda. Berke’nin vurguladığı gibi, milli iradeden yola çıkılıp ilahi buyruklara kadar gidilebiliyor, insan hakları yerine milli insan haklarına ve kul hakkına, eşitlik yerine fıtrata vurgu yapılabiliyor. Büyük, belirsiz ve hukukla ilgisi olmayan kavramlarla bir adalet anlayışı oluşturulmaya çalışılıyor. Dolayısıyla hukukla adaletin de tamamen birbirinden ayrıldığı bir düzlem yavaş yavaş oluşuyor. Bu kalıcı olur mu? Dolayısıyla bir kopuş ortaya çıkar mı şu anda öngöremediğimiz bir şey. Devamı gelmezse bunu bir sapma olarak da değerlendirmek mümkün olabilir. Ama araçsal yargı ve cumhurbaşkanlığı hükümet sistemi ile başlayan irrasyonel kurumsallaşma, bu şahsi iktidarın geleneksel devlete benzer bir yapıya dönüştürülmesini ve kişilerin yaşam sürelerini aşan bir süreklilik kazanmasını da sağlayabilir.

Zeynep Kıvılcım:

Ben de birkaç ek yapmak istiyorum. Hukukun siyasal rejimle ilişkisi ele alınırken, diğer politik ve toplumsal dinamiklerden özerk fetişleştirilmiş bir referans alanı olarak değil, ancak onlarla ilişkili ve bağımlı bir politik güç unsuru ve rejim içindeki politik rekabette işlevselleşen yüksek öneme sahip etkili bir araç olarak değerlendirilmesi önemli diye düşünüyorum. Siz de aslında buna değindiniz.

Bunun yanı sıra literatürde de değinildiği üzere otoriter rejimlerde hukukun siyasi sistem ve iktidar bloğu içinde çeşitli gruplar arasındaki siyasi güç dengelerine ilişkin önemli bir işlevi var. Türkiye’de de hukuk ve yargının, rejim içinde siyasi güç için mücadele eden çeşitli gruplar arasındaki ad hoc ittifakları resmileştirmek, bu grupların rekabet halindeki siyasi çıkarlarını belli bir dengede tutmak veya iktidar bloğu içindeki çeşitli gruplar arasındaki uyuşmazlıkların çözümü için hakemlik etmek gibi işlevleri var. Kemalist elitler, Gülen cemaati ve AKP arasında yargı dâhil devletin kurumları ve derin devlet aygıtları üzerinde güç tesis ve muhafaza etmek üzere son 15-20 yılda yoğunlaşan bir rekabete tanık oluyoruz. Rejim içinde güç dağılımına ilişkin değişiklikler olması, yeni bir siyasi rekabetin başlaması veya eski ittifakların bozularak yeni siyasi ittifak(lar)ın gündeme gelmesi halinde, hukuk ve mahkemelerin siyasi güç sağlamak, dengelemek veya konsolide etmek için oynadıkları rol daha da belirginleşiyor. Son dönemde tanık olduğumuz hukuk ve rejim ilişkisinde değişiklik veya kırılma olarak tezahür eden durum bu çerçevede de değerlendirilebilir.

Türkiye’de hukukçular arasında siyasal rejim ve hukuk ilişkisi tartışılırken getirilen temel eleştiri hukuki belirsizlik oluyor. Oysa eleştirel hukuk teorisi tarafından da ortaya konulduğu üzere, belirsizliğin otoriter rejimler ile sınırlı olmayacak şekilde hukuka içkin bir temel özellik olduğunu düşünüyorum ben. Hukuk normu ile onu uygulayan yürütme veya yargı organlarının yorumu ve buna bağlı kararları arasında önceden kesin olarak öngörülebilen kesin bir ilişki hiçbir zaman yok aslında. Eleştirel hukuk teorisine göre, hukuk normları yürütmenin karar, eylem ve işlemlerini kendiliğinden sınırlayıcı bir özellik taşımazlar, ancak çoğu kez birbirinden farklı ve hatta zıt kararlara meşruiyet temeli sağlayacak özelliktedirler. Hukuki kavramlar esasen kararsız, çok yönlü, farklı kalıplara girebilen gösterenlerdir. Önceden belirlenmiş özgürleştirici, kurtarıcı bir potansiyelleri olmadığı gibi kesin olarak tersi bir işlevleri de yoktur esasen. Zaten bu kararsızlık ve çok yönlülük otoriter bir siyasal rejimde hukuku kullanarak direnmeyi de mümkün kılıyor. Otoriter hukuk ile ilgili literatür hukukun otoriter rejime karşı direniş imkanları sağladığını, farklı hukuk anlayışlarına sahip hâkimlerin otoriter mevzuatı farklı şekillerde yorumlamak ve uygulamak için stratejik pozisyonda bulunduklarını farklı ülkelerden ampirik çalışmalarla ortaya koyuyor.

Türkiye’de halen hareketli hukuki aktivizm de bunun bir göstergesi. Otoriter siyasal rejime karşı hukuka referansla, hukuk kurumları ve mahkemeler kanalıyla muhalefet imkanını ortaya çıkaran hukukun toplumsal ve siyasaldan özerk, onlardan etkilenmeyen bir matematiksel belirlilik üzerinden işlemesi değil. Aksine esasen boş gösteren olan hukuki kavramların toplumsal ve siyasal mücadele için değeri, bu kavramların onları taşıyan iktidar vektörlerine göre değişkenlik göstermesi, farklı siyasal ve toplumsal arka planlarda farklı işlevler kazanabilmelerinden kaynaklanıyor diye düşünüyorum ben.

Sizlerin de belirttiği gibi bence de hukuk alanı birçok mücadele alanından sadece biri ve diğer tüm mücadele alanlarıyla her zaman yakından bağlantılı. Hukuki sorunları ancak diğer siyasi ve toplumsal sorunları çözersek çözebiliriz. Şu andaki baskının büyüklüğü bize devlet aygıtının tamamını sorgulamamız için fırsat vermeli, hukuk da dâhil.