Hukuk ve Siyasi Rejim: Hukuk Devleti II – Ayşegül Kars Kaynar ve Levent Köker ile Söyleşi

Zeynep Kıvılcım, Ceren Akçabay ve Berke Özenç’in Hukuk ve Siyasi Rejim arasındaki ilişkileri Türkiye’yi odağa alarak dönüşüm ve devamlılıklar üzerinden tartışmasını iki bölüm halinde Aralık ayında yayınlamıştık. Zeynep, Ceren ve Berke akademik, siyasal ve toplumsal alanda hukuka referansla siyasi rejime ilişkin yürütülen güncel tartışmalara katkı sunmak amacıyla, her ay yeni bir konu üzerine iki konuk ile yaptıkları söyleşilerle bu izleği devam ettirecekler; Ayşegül Kars Kaynar ve Levent Köker ile hukuk devletinin siyasi rejim ile ilişkisi, hukuk devletinin Türkiye ve dünyadaki otoriterleşme süreçlerindeki rolü üzerine yaptıkları tartışmanın ikinci kısmını yayımlıyoruz.

Zeynep Kıvılcım: O zaman ben izninizle ikinci soruya geçeyim. Hukuk devleti ve demokrasi arasındaki gerilimin kökenleri anayasacılık ve demokratikleşme dalgalarının yükseldiği 19. yüzyıla kadar götürebilir. Ancak 21. yüzyılda popülizmin yükselişi ile birlikte bu gerilim farklı bir boyut kazandı: Hukuk devletinin üzerinde yükseldiği erkek egemen ve sınıflı toplum yapısını yansıttığına dair güçlü eleştiriler var. Bizim de girizgahta sizlere hatırlattığımız üzere, bu eleştirilerle açığa çıkan hukuk devleti ilkesinin yapısal kusurlarını dikkate aldığımızda hukuk devletinin dünyada yükselen kusurlu demokrasilerle ilişkisi sizce nedir? Aralarında bir uyum mu yoksa çelişki mi var, ne dersiniz?

Ayşegül Kars Kaynar: Kusurlu demokrasiler çeşitli adlandırmalara sahip, vesayetçi demokrasi mesela bunlardan biri ve Türkiye de uzun zaman bu kusurlu/vesayetçi demokrasilerden biri olarak değerlendirildi. Kusurlu demokrasi ifadesi zaten demokrasi ve hukuk devleti ve bu niteliklerle bağdaşmayan unsurların bir arada varlığını gösteriyor. Konuya yöntemsel bir meseleyi dile getirerek başlayayım. Somut durumda modern devlet, çok sayıda parçaya ve belirleyene sahip bir bütün. Bu parçalar birbiriyle uyumlu olmak zorunda da değildir. Bizler, modern devleti bir hukuk devleti olarak analiz ederken, bu çok parçalı somut bütünden hukukun üstünlüğü ilkesini soyutluyoruz ve onu yalıtık olarak inceliyoruz. Yapmamız gereken, bu incelemeden sonra hukukun üstünlüğü ilkesini ait olduğu yere; yani devletin diğer parçalarının ve belirleyenlerinin yanına koymak. Bu yapılırsa, artık analize tabii tutulmuş, kendi iç unsurlarına ayrılmış, iç çatışma ve sorun alanları tespit edilmiş olan hukuk devletinin, devletin diğer parçalarıyla ilişkisini görebiliriz. Mesela, modern devlet sadece anayasal devlet değil, aynı zamanda ulus devlettir. Ulus devlet yine bildiğiniz gibi devletin beşerî unsurunun etnik niteliğine, millete, meşruiyet bağıyla bağlıdır. Türkiye’de devletin ulusuyla ilişkisi hukuk devletine de sirayet etmiş ve neredeyse bir Türk hukuk devleti yaratmıştır; öyle ki hukuk devleti sadece işlemeyerek, çalışmayarak değil bir o kadar işledikçe, çalıştıkça Türklük (yeniden) kurulur ve yerleşir.

Modern devletin parçaları arasındaki ilişki ve etkileşim ise dinamiktir. Bu şu demek: Uyumsuz parçalar arasında bir antagonizmanın varlığı önceden varsayılamaz. Örnek vereyim: Askeri mahkemeler 1960 Anayasası tarafından getirildi ve on yıllar boyunca hukuk devleti ilkesiyle bir arada var oldu. Ancak 2009 yılında hukukun üstünlüğü ilkesi ile gerilim yaşamaya başlanmış; ortaya çıkan antagonizma 2010 yılında askeri mahkemelerin yargı alanının daraltılmasına ve nihayet 2017’de tamamen lağvedilmelerine yol açmıştır. Kısaca, uyumsuz parçaların nasıl yan yana var olabildiklerini, aralarındaki gerilimin ne zaman ve nasıl doğduğunu ve bu gerilimin nasıl antagonizmaya evrildiğini mantıksal olarak değil, hep araştırarak söyleyebiliriz.

Otoriter popülizme yahu popülist rejimlere gelince işimiz bence biraz daha rahat. Çünkü popülist liderler hukuk devleti ile olan uyuşmazlıklarını açıkça deklare ediyorlar. Varsa Anayasa Mahkemesi kararlarına uyulmayacağı, Yargıtay kararlarına uyulmayacağı, uluslararası anlaşmalara ya da uluslararası mahkemelere üstünlük tanınmayacağı popülist liderler tarafından açıkça beyan edildiği için bu uyumsuzluk zahiri bir hal almış durumda. Biraz evvel Levent Hoca Weimar’dan bahsetti. Ben de otoriterleşmenin hukuk devleti üzerinde yapmış olduğu tahribatı Weimar dönemi hukukçularından Otto Kirchheimer’ın belirttiği ve üzerinde az konuşulan bir konuya referansla tartışmak istiyorum. Kirchheimer, otoriterleşmenin temelinde yasama ve yürütme yetkilerinin tek elde temerküzünü görüyor ve diyor ki, bu temerküz gerçekleştiği zaman siyasi rejimde bir kayma gerçekleşir. Bu kaymayla yasallık temelli rejimden, meşruiyet temelli bir rejime geçilir. Artık iktidardaki siyasi parti, kendi faaliyetlerinin doğruluğu ve yerindeliği için yasaları referans vermeyi bırakır. Bunun yerine yürütmüş olduğu siyasetin, halk iradesine dayanarak, meşru olduğunu söyler. Yasallık temelli rejimden meşruiyet temelli sisteme geçiş, bütün siyasi partileri ve bütün siyasi aktörleri etkiler. Artık bir siyasi parti dilediği kadar yasalara uygun kurulsun ve işlesin, onun yasal olup olmadığı değil, meşru olup olmadığı sorgulanmaya başlar ve ortaya “meşru siyasi partiler” ve “gayri meşru siyasi partiler” çıkar. Nasıl? Siyasi faaliyetlerin doğruluğu ve yerindeliği konusundaki kriter yasallık olmaktan çıkıp halka, halkın değerlerine referansla meşruiyet olduğunda, birdenbire o siyasetin amacı sorgulanır hale gelir. Meşru ve gayri meşru siyasi amaçlar belirir ve kimi siyasi partiler, halk düşmanı olarak yaftalanır. Bugünden bakarak görebiliyoruz ki siyasi partilerin bazıları bu yeni oluşan meşruiyet düzenine adapte olurlar ve siyasetlerinin halkın değerleriyle uyumlu olduğunu gösterme gayretine girerler. Ancak meşruiyet sorgulaması kimi siyasetler için ölümcül olabilir. Tabii ki Kirchheimer bu değerlendirmeyi popülizm bağlamında yapmıyor, zira bu tespiti yaptığı tarih 1932. Ancak otoriter dönüşümün nasıl bütün bir siyasi sistemi ve siyasi referans kodlarını dönüştürdüğünü göstermesi açısından bugün tartışmaya değer görüyorum. Teşekkürler.

ZK: Çok teşekkürler Ayşegül, Levent Hocam söz sizde.

Levent Köker: Şimdi şöyle başlayayım, yani benim bakış açımdan bu popülizm ile anayasal, demokratik devlet -ya da bunu belki anayasal demokratik hukuk devleti diye de tasrih etmek lazım- arasında, bu ikisinin arasında ciddi bir uyumsuzluk, bir gerilim var. Buna mukabil günümüzde popülizm diye adlandırılan akımların çeşitli yerlerde ve demokrasinin yerleştiğini zannettiğimiz Amerika Birleşik Devletleri de dahil olmak üzere Avrupa Birliği üyesi, Macaristan, Polonya gibi ülkeler de dahil olmak üzere dünya üzerinde çok çeşitli ülkelerde, bu arada tabi işte tırnak içinde kusurlu demokrasilerde de veya hibrit (melez) rejimlerde de bu tarz akımlar çıkıyor. Literatürde, bunların kendilerine göre bir constitutionalism ya da bir popülist anayasacılık türünden bir kavramın içine girebilecek bazı ortak özellikler gösterdikleri de belirtiliyor. Bunlardan biri de aslında popülist anayasacıların da gene kendilerine göre bir hukuk devleti nosyonları olduğu iddiası. Böyle baktığımızda, birinci soruya cevap verirken değindiğim bir nokta vardı: (hukuk ile devlet arasındaki ilişkiyi ifade ederken) hukukun devletten önce ve devletten bağımsız olarak mevcudiyetini kabul etmek ile hukukun devletle birlikte, hattâ devlet tarafından ortaya çıkarılan bir normatif yapı olarak anlaşılması. İki anlayış çok farklı. Hukuku bu sözünü ettiğim ikinci anlayış doğrultusunda, devlete, devletin varlığına tâbi bir kavram olarak anlarsak, hukuk devletini de “devletin hukukuna uygun devlet”, ya da “devletin yaptığı hukuka uygun devlet” olarak tanımlamış oluyoruz. Şimdi popülist anayasacılıkta biraz bu ikinciye uygun bir hukuk devleti kavramı kullanılıyor, öyle zannediyorum. Burada da hukuk devletini, halkın temsilcilerinin halkın gerçek iradesini yansıtan kararlar aldığı bir devlet düzeni ve halkın gerçek iradesinin yasa veya işte başkanın kararı (veya kararnamesi) şeklinde karşımıza çıktığı birtakım normlara uygun davranan devleti de hukuk devleti diye nitelendirmek gibi, benim anayasal hukuk devleti anlayışımla hiçbir şekilde uymayan bir yaklaşımın olduğunu görebiliyoruz. Örneğin Polonya’da adında -Türkiye’deki gibi- adalet olan bir partinin lideri, Kaczyński’nin durumu açıklayıcı olma anlamında çok veciz bir sözü var. Buna göre hukuk devleti, Polonya halkının gerçek temsilcilerinin yaptığı yasaya uygun işleyen devlet olarak tanımlanıyor ve dolayısıyla Ayşegül’ün söylediği gibi bu bütün uluslararası normlara, hukukun evrensel yorumlarına, evrenselci hukuk ilkeleri yorumuna, ne bileyim, uluslararası insan hakları mahkemeleri gibi veya insan haklarının uluslararası koruma mekanizmaları gibi mekanizmaların örneğin iç hukuk üzerindeki etkilerine vs. hiçbir şekilde izin vermeme eğiliminde olan, hatta bunları giderek reddeden bir anlayışı ortaya koyuyor. Hatırlarsanız, Trump’tan önce, Amerikan başkanı Bush uluslararası hukuk deyince uluslararası hukukla dalga geçer ifadeler kullanıyordu. Bu, Trump’la birlikte ABD’de de bir dönem öne çıktı ve dünyanın bu “popülist” denilen yerlerinde de giderek yaygınlaştı.

Şimdi: Popülizm ile anayasal demokratik hukuk devleti arasında şöyle bir gerilim var ki aslında sizin sunuş yazısında da bu gerilime işaret ediliyor. Bu halkın çoğunluğunun demokratik tercihleriyle temel hak ve hürriyetlerin korunması prensibi arasında bir gerilim. Yani bu gerilimi biz, demokrasiyle liberal hak ve özgürlük anlayışı çerçevesinde on dokuzuncu yüzyılda çok yaşanmış olan bir gerilim şeklinde görebiliriz. Aslında, kavram ve tarih olarak baktığımızda, popülizmin demokratik bir tarafı var. Günümüz popülizmi değil ama, on dokuzuncu yüzyılın ortalarından itibaren ortaya çıkmış olan popülizmde böyle bir demokratik nüve, özellikle halk egemenliği vurgusu, halkın kendi kaderini bizzat kendisinin belirlemesi gibi, bizde de 1921 Anayasasına damgasını vurmuş olan bir anlayış. Bu da halkçılık diye bizim bildiğimiz popülizmi bir demokratik siyasi hareket şeklinde nitelememize neden olabiliyor. Ama bugünkü popülizm böyle bir demokratik muhtevadan çok halk egemenliği ve halkın yüceltilmesi gibi bir konsepti kullanarak aslında otoriter ve faşizan bir rejimi meşrulaştırmayı amaçlayan çok değişik bir akım -bunu Finchelstein’ın Faşizmden Popülizme kitabında da görebiliriz, keza Eric Fassin’in günümüz popülizminin aslında neoliberalizmin faşist momentini ifade ettiği yorumunda da teşhis edebiliriz. Yani bu neoliberal globalleşmenin geldiği bir faşist momentte yükselen hareketleri bu şekilde popülizm diye adlandırmanın ne derece doğru olup olmadığı tartışmasında da gözlemleyebiliriz. Aslında yaşadığımız şey bir tür demokratik içeriği olan bir popülizm midir? Yoksa, aslında otoriteryanizmi meşrulaştırmak için halk iradesi, halk egemenliği gibi kavramların ve bu arada tabi ona uydurulmuş bir “hukuk devleti” anlayışının da kullanıldığı bir acayiplikler dizisi mi yaşıyoruz? Galiba ikinci durum söz konusu.

Söylenecek çok şey var ama öyle bazı şeylere değinerek geçebiliyoruz.

Berke Özenç: Çok teşekkür ediyoruz. Bu kadar geniş soruları bu kadar kısa sürede yanıtlamaya gayret ettiğiniz için çok teşekkürler.