Anayasa mahkemelerinin temel işlevi nedir? Kuşkusuz bu sorunun yanıtı, devleti ve hukuku nasıl kavradığımızla ilişkili. Fakat en azından hukuk devleti olmayı vadeden devletlerde, yasama ve yürütme organında somutlaşan siyasi iktidarı sınırlandırmak şeklinde ortak bir siyasi işleve sahip oldukları söylenebilir. Tabii ki siyasi iktidarın sınırlarını biçimlendiren, toplumsal ve siyasi güç ilişkileri ve mücadeleleridir. Bu ilişki ve mücadeleler aynı zamanda, anayasa mahkemelerinin, işlevlerini etkin ya da görünüşte yerine getirmeleri açısından da belirleyicidir. Anayasa mahkemeleri, anayasayı uygulayarak, siyasi iktidarın anayasaya aykırılıklarını yaptırıma tabi tutabilir ya da anayasayı yorumlama biçimi veya anayasaya uygunluk kararları aracılığıyla, otokratik bir siyasi iktidarı hukukilik zırhıyla tahkim edebilirler.
Anayasa mahkemelerinin işlevine dair tartışmanın kapsamına kıyasla, bu işlevi nasıl yerine getirebileceği sorusunun, üzerinde büyük ölçüde uzlaşılmış yanıtları olduğu söylenebilir. Bu noktada iki temel yöntem karşımıza çıkar, geleneksel olanı norm denetimi ve Türkiye’de de son dönemde daha fazla gündeme gelen, bireysel başvuru. Gerçekten de son yıllarda, Anayasa Mahkemesi (AYM), bireysel başvuru sonucunda verdiği kararlarla anılır oldu ve bunlar arasında özgürlükçü niteliğiyle dikkat çeken kararlar da mevcut. Fakat aynı tespiti, norm denetimi kararları açısından yapmak güç. Benzer bir şekilde, AYM’nin bireysel başvuru kararlarında İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) içtihadına kapsamlı atıflara rastlarken, norm denetimi kararlarında böyle bir durumu gözlemleyemiyoruz. Oysa norm denetimi, anayasa mahkemelerinin, siyasi iktidarı sınırlandırma işlevi açısından etkili olmasını sağlayan esas yetkisini oluşturur, çünkü bireysel başvuru kararlarının hukuk düzeninde etkili olması için aracılara, yani bu kararları, somut olaylarda dikkate alacak uygulayıcılara ihtiyaç varken, norm denetimi sonucunda verilen iptal kararları, doğrudan sonuç doğurma gücüne sahip.
Peki, AYM, bireysel başvurular açısından etkili bir görünüm sergilerken, norm denetimi kararlarında neden çekingen bir tutum takınıyor, İHAM kararlarını yok sayıyor? Bu yaklaşımın arkasında, geçmişte kendisine yargısal aktivizm adına yöneltilen eleştirilerden çıkardığı dersler sonucunda, kendisini sınırlandırmaya yönelik, metodolojik bir tercihi mi var, yoksa siyasi iktidarın otoriterleşme eğiliminin bu aşamasında, ona meşruiyet temin etme, bir yandan da kurumsal varlığını koruma kaygısı mı? Bu soruların yanıtı, uzun tartışmaların konusu. Bu kısa yazının kapsamı ise bu tartışmalara katkı sunmak adına, AYM’nin, İHAM içtihadını yok sayan içtihadındaki sürekliliği ortaya koymakla sınırlı.
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin İç Hukuka Etkisi
Uluslararası insan hakları sözleşmelerinin ve özellikle de İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (İHAS), iç hukuka etkisine dair tartışmanın uzun bir geçmişi var. Bunun nedeni, insan hakları sözleşmelerinin normlar hiyerarşisindeki yerine dair Anayasa’nın 90. maddesinde 2004 yılında yapılan değişikliğe dek, açık bir hüküm bulunmamasıydı. Bu dönemde AYM bazı kararlarında, Anayasa’da yer alan hukuk devleti ve insan haklarına saygılı devlet kavramlarına atıfla, İHAS’ı destek ölçü norm olarak kullandı.[1] Fakat AYM’nin İHAS’ı, tutarlı bir şekilde dikkate aldığını, bu iki metni birbiriyle uyum içinde yorumlamaya çalıştığını söylemek mümkün değil. Öyle ki AYM’nin bugünkü başkanı Zühtü Arslan, 2000 yılında kaleme aldığı bir makalede, AYM’nin İHAS’a ilişkin tutumunun “gözetmekten ziyade göz atmak” olduğunu, haklı olarak, tespit etmişti.[2]
İHAS’ın iç hukuka etkisi açısından iki anayasa değişikliğinin önem taşıdığını söyleyebiliriz. İlki normatif düzlemde, insan hakları sözleşmeleri ile kanunların çatışması durumunda, sözleşmelerin uygulanmasını zorunlu kılan 2004 tarihli değişiklik. Bu değişiklikle, AYM’nin, Anayasa’yı İHAS ile uyum içinde yorumlaması, İHAS’ı somutlaştıran İHAM içtihadı ile çelişen düzenlemeleri iptal etmesi anayasal bir yükümlülük haline geldi.
Bireysel Başvuru Kararlarında İHAM Etkisi
Anayasada yer alan özgürlüklerin somutlaştırılmasında, İHAM içtihadının etkisini uygulamada arttıran gelişme ise, bireysel başvuru usulünün 2012 yılında yürürlüğe girmesi oldu. AYM, bireysel başvuru kararlarında, İHAM içtihadına ayrıntılı bir şekilde yer vermeye başladı ve ayrıca 2013 yılında, kadının soyadına dair bireysel başvuruda, Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrasının “zımni ilga” kuralı olduğunu tespit etti. Bu kararda AYM, İHAS ile çatışan kanunların uygulanma kabiliyetini yitireceğini ve ilk derece mahkemelerinin, kanunlar ile İHAS arasındaki çatışma durumunu değerlendirirken İHAM içtihadını dikkate almaları gerektiğini belirtti.[3] Fakat AYM, bu “zımni ilga” içtihadını istikrarlı bir şekilde uygulamadı. Ayrıca bireysel başvuru kararlarında, özgürlüklere dair genel ilkelerin somut olaylara uygulanması noktasında eleştiriye açık pek çok karar da verdi. Diğer yandan, İHAM içtihadını aşan özgürlükçü bir yaklaşım geliştirdiği kararları da var AYM’nin, istisnai olarak.
Burada ilk olarak, inanç özgürlüğüne dair Tuğba Arslan kararına değinebiliriz. Bu kararda bir yandan Amerikan Yüksek Mahkemesi ve Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi kararlarına atıflarla karşılaşıyoruz. Diğer yandan hangi eylemlerin inanç özgürlüğünün açığa vurulması olarak değerlendirilebileceğine dair, bireyin iradesini ve inancını esas alan, bu anlamda İHAM içtihadının özgürlükçü niteliğini aşan tespitler görüyoruz.[4] Bir başka önemli karar da Barış Akademisyenleri hakkında. Bu karar esasen ifade özgürlüğüne dair olsa da AYM, akademik özgürlük çerçevesinde de bir değerlendirme yaptı ve İHAM’ın akademik faaliyet odaklı yaklaşımını aşan bir içtihat geliştirdi. Akademisyenlerin, üniversite sınırları ve uzmanlık alanları dışındaki görüş açıklama ve eylemde bulunma özgürlüklerini de akademik özgürlüğün bir bileşeni olarak kabul etti.[5]
Norm Denetimi Kararlarında İHAS’ın Yok Sayılması ya da Seçici Kullanımı
Fakat bireysel başvuru kararlarında gözlemlenen sistematik yaklaşımı ve iki kararda da olsa, karşılaşılan yüksek standartları, norm denetim kararlarında göremiyoruz. Hatta bireysel başvuru kararlarındaki İHAM etkisi, norm denetimi kararlarındaki eksikliği daha da görünür kılıyor. Özellikle siyasi özgürlüklere dair, rejimin demokratik niteliği açısından kritik öneme sahip konularda, İHAM içtihatlarının aşılması bir yana, yok sayılması söz konusu. Dolayısıyla Zühtü Arslan’ın yukarıda değinilen eleştirisinin, kendi başkanlık dönemi için de geçerli olduğunu söyleyebiliriz. AYM’nin norm denetimi kararlarında süreklilik gösteren diğer yaklaşımı da İHAM içtihadının, ulaşılmak istediği hukuki sonuca elverişli bölümlerini kullanması, kısaca seçici kullanım, diyebiliriz. 2004 yılında Anayasanın 90. maddesinde yapılan değişikliğin önemi nedeniyle, bu yılı milat alarak bu sürekliliği kısaca özetlemeye çalışacağım şimdi.
İlk dikkat çekici karar, o dönemde anayasada yer alan, devlet memurlarına yönelik uyarma ve kınama cezalarının yargı denetimi dışında bırakılabileceğini öngören düzenlemeye ilişkindi. İHAM, bu istisnaların, etkili başvuru hakkını ihlal ettiğini tespit etmiş olmasına rağmen,[6] AYM, 2007 yılındaki kararında, İHAM’ın içtihadına hiç atıf yapmadan, yasama organının takdir yetkisini yorumladı ve ilgili kanunu iptal etmedi.[7] Kısacası, İHAM içtihadını göz ardı etti.
Bunun ardından 2011 yılında, kadınlar için erkeğin soyadını kullanma zorunluluğu öngören düzenlemeye dair karar geliyor. İHAM, soyadı zorunluluğunu özel yaşam bağlamında ayrımcılık yasağının ihlali olarak değerlendirmişti 2004 yılında.[8] AYM ise, seçici bir yaklaşımla İHAM’ın taraf devletlerin takdir payının varlığını işaret ettiği genel ilkeyi esas almakla yetindi ve İHAM’ın ulaştığı hukuki sonucu göz ardı ederek, kanun maddesini iptal etmedi.[9]
Seçici kullanımın bir başka örneği, 2012 tarihli, zorunlu seçimlik din derslerine ilişkin karardı. AYM bu kararında, devletin inanç özgürlüğü açısından pozitif yükümlülüklerine işaret ederek, zorunlu seçimlik ders uygulamasını anayasaya uygun buldu. Dayanaklarından biri de, İHAM’ın, zorunlu din derslerine dair Eylem Zengin kararında ortaya koyduğu genel ilkeydi. Buna göre, toplumun çoğunluğunun inancına yönelik bir din dersinin varlığı, tek başına inanç özgürlüğünün ihlaline yol açmaz.[10] Fakat bu kararda İHAM, bu temel ilkeyi ortaya koymakla birlikte, Türkiye’deki din dersi uygulamasının inanç özgürlüğünü ihlal ettiğine hükmetmişti. Gerekçesi de, din dersinden muafiyet için öngörülen süreçlerde bireylerin inançlarını gerekçelendirmek zorunda bırakılması ve muafiyet tanıma konusunda idari makamların geniş bir takdir yetkisine sahip olmasıydı.[11] Fakat AYM, zorunlu seçimlik dersler açısından, inancını açıklamaya zorlanmamama hakkına dair güvencelerin varlığını sorgulamadan, düzenlemeyi anayasaya uygun buldu.
Norm Denetimi ve Siyasi Özgürlükler
AYM, İHAM içtihadını yok sayan yaklaşımını, siyasi özgürlükler açısından büyük önem taşıyan norm denetimi başvurularında da sürdürdü. Kuşkusuz Anayasa’da yer alan özgürlükler arasında hiyerarşi kurmak olanaklı değil, fakat bazı özgürlüklere dair sınırlandırmalar, toplumun bütünü üzerinde yarattığı caydırıcı etkiler nedeniyle, siyasi rejimin demokratik niteliği açısından yıkıcı sonuçlar doğurabilir. Bu nitelikteki kararlardan ilki, cumhurbaşkanına hakaret suçuna dairdi. Bu kararda AYM, aslında başvuru dilekçesinde ayrıntılı olarak konuya dair İHAM içtihadına değinilmesine rağmen, değerlendirmesinde İHAM içtihadına tek bir atıf dahi yapmadı ve bu suçu anayasaya uygun buldu. Hem de oybirliğiyle.[12] Oysa devlet başkanlarını özel olarak koruyan ceza normlarının, kategorik olarak, İHAS’ın ruhuna aykırı olduğu, İHAM tarafından defalarca teyit edilmişti.[13] AYM’nin bu içtihada rağmen verdiği karar, norm denetiminin önemini ve İHAS’ın göz ardı edilmesinin sonuçlarını göstermesi bakımından çarpıcıdır. Bir yandan, tutuklama tedbirine sıklıkla başvurulduğu için ayrıca eleştirilen bu suça dair yargılama ve mahkûmiyet sayıları artık binlerle ifade ediliyor. Öte yandan, kaçınılmaz olan da yakın zamanda gerçekleşti ve Vedat Şorli kararı ile İHAM, cumhurbaşkanına hakaret suçunun ifade özgürlüğü üzerinde yarattığı caydırıcı etkiye de işaret ederek, Türkiye’yi, bu suçu hukuk sisteminden çıkarmaya davet etti.[14]
Siyasi rejimin demokratik niteliği açısından değinilebilecek bir diğer karar da toplanma özgürlüğüne ilişkin. AYM görece yakın tarihlerde, Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Kanunu’nun bazı hükümlerini iptal etti, fakat Kanun’da, mülki amirlere, toplanma alanlarını belirleme yetkisi tanıyan, en kritik düzenlemeyi anayasaya uygun buldu.[15] İlginç bir şekilde AYM’nin bu kararında da İHAM içtihadına herhangi bir atıf bulunmuyor. Oysa İHAM’a göre, toplantı ve gösteri yapılacak alanları aşırı derece kısıtlayan ve böylelikle, toplantı ve gösterilerin hedef kitlesine ulaşmasını engelleyen tedbirler, toplanma özgürlüğünü ihlal eder.[16]
Valilere tanınan yetki tam da bu nitelikte, çünkü somut bir toplanmayı yasaklamanın ötesinde, toplanılabilecek yerleri sınırlı sayıda belirlemeye imkân veriyor. İstanbul’da örneğin, belirlenen 20 alan[17] dışındaki tüm gösteriler barışçıl olsa da kanun dışı hale geliyor, sonuç olarak da dağıtılıyor. Bu durum Anayasa’da yer alan, önceden izin almama güvencesine de aykırı. İzinden öte, kategorik olarak şehrin neredeyse tamamının toplanma özgürlüğüne kapatılmasına imkân tanıyan bir yetki çünkü bu.
Değinilmesi gereken bir diğer husus da, toplanma alanı belirleme yetkisinin Anayasa’da yer alan dayanağının, 2001 yılındaki değişiklikle, İHAS’a uyum adına kaldırılmış olması.[18] Fakat AYM, başvuru dilekçesinde bu yetkinin anayasal dayanağının ortadan kalktığı vurgulanmasına rağmen, anayasa değişikliğini yapan siyasi iradenin amacının önemi olmadığını belirtti.[19] Oysa Türkiye’nin siyasi rejiminin hukuk devleti niteliği açısından yıkıcı etkiler doğuran, OHAL kararnamelerinin denetlenemeyeceğine dair içtihadının ana dayanaklarından biri, ‘82 Anayasası’nı yapan siyasi iradenin, bu düzenlemeleri yargı denetimi dışında bırakmaya yönelik amacıydı.[20]
AYM’nin bu karardaki bir diğer vurgusu da toplanma alanı belirleme yetkisinin zaten yargı denetimine tabi olduğuydu.[21] AYM’nin norm denetimini etkisizleştiren bu yaklaşımı ne yazık ki bu kararla da sınırlı değil. Bu yaklaşımın yansımalarını, son dönemde kamu hukukunu biçimlendiren; irtibat, iltisak, terör örgütü ile eylem birliği içinde olmak gibi son derece muğlak kavramlara dair kararlarda da görüyoruz.
AYM bu kararlarında, bu muğlak kavramları meşrulaştırmak için bir yandan kanunların genelliği ilkesine referans verdi ve bu ilkenin, amaca uygun sonuca ulaştıracak herhangi bir çözümü dışlamayı önleyici bir işlevi olduğunu[22] ileri sürdü ki bu sınırsız bir takdir yetkisi demek. Böylelikle özünde keyfiliği engellemeyi ve öngörülebilirliği sağlamayı hedefleyen kanunların genelliği ilkesini baş aşağı çevirdi. Diğer yandan bu kararlarda da, söz konusu kavramlara dayanan uygulamalar karşısında, yargısal denetimin varlığına işaret etti.[23] Oysa norm denetimi tam da keyfiliğe alan açan muğlak kavramları hukuk sisteminden ayıklamak, böylelikle özgürlüklerin ihlalini engellemek için öngörülmüş bir yöntem. AYM’nin, bu düzenlemeleri iptal etmek yerine, sorununun çözümünü mahkemelere havale etmesi, norm denetimi yetkisini ve hatta kendi varlık nedenini inkârı anlamına geliyor aslında.
AYM’nin bu yaklaşımının ardında yatan nedenler hakkında ancak tahminler yürütebiliriz, fakat sonuçlarının demokrasinin temellerini aşındırdığı açık. Bu durumun değişmesi ve AYM’nin, çoğulcu ve özgürlükçü bir demokrasinin korunması işlevini üstlenebilmesi için kuşkusuz her şeyden önce siyasi rejimin dönüşmesi gerekiyor. Tüm yetkilerin tek bir merkezde toplandığı ve bu merkezden alınan kararların bırakın iptalinin, eleştirilmesinin bile beka sorunu haline geldiği bir rejimde, bir de AYM üyelerinin seçimi bu merkezden, siyasi sadakatlerine göre gerçekleştirildiğinde, AYM’nin siyasi iktidarı sınırlandıran bir işlev yerine getirmesi mümkün olmaz. Dolayısıyla siyasi rejimin yapısal dönüşümüne eşlik edecek bir şekilde AYM’ye üye seçim yönteminin de değiştirilmesi gerektiğini vurgulamak gerek. Bu açıdan, tek bir kişinin iradesinin değil, parlamentoda yansımasını bulacak partiler arasındaki bir uzlaşının belirleyici olduğu bir yöntemin kurumsallaştırılması büyük bir önem taşıyor, bir başlangıç noktası olarak…
Görsel: anayasa.gov.tr
[1] H. Tahsin Fendoğlu, “Uluslararası İnsan Hakları Belgelerinin Uygulanmasında Bağımsız Ölçü Norm veya Destek Ölçü Norm Sorunu”, Anayasa Yargısı Dergisi, C. 17, 2000, s. 379-381.
[2] Zühtü Arslan, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasa Yargısı: Uyum Sorunu ve Öneriler”, Anayasa Yargısı Dergisi, C. 17, 2000, s. 281.
[3] Sevim Akat Eşki Başvurusu, 2013/2187, 19.12.2013, § 42.
[4] Tuğba Arslan Başvurusu, 2014/256, 25.6.2014, § 68-75.
[5] Zübeyde Füsun Üstel ve Diğerleri Başvurusu, 2018/17635, 26.7.2019, § 110-113.
[6] Karaçay v. Turkey, 6615/03, 27.03.2007, § 45.
[7] E: 2002/169, K: 2007/88, 27.11.2007.
[8] Ünal Tekeli v. Turkey, 29865/96, 16.11.2014, § 68.
[9] E: 2009/85, K: 2011/49, 10.03.2011.
[10] E: 2012/65, K: 2012/128, 20.9.2012.
[11] Hasan and Eylem Zengin v. Turkey, 1448/04, 9.10.2007, § 75.
[12] E: 2016/25; K: 2016/186, 14.12.2016.
[13] Otegi Mondragon v. Spain, 2034/07, 15.03.2011; Colomboni v. France, 51279/99, 25.06.2002; Pakdemirli v. Turkey, 35839/97, 22.2.2005.
[14] Vedat Şorli v. Turkey, 42048/19, 19.10.2021, § 54.
[15] E: 2014/101, K: 2017/142, 28.9.2017.
[16] Lashmankin and Others v. Russia, 57818/09, 07.02.2017, § 426.
[17] “İstanbul’da 2022 Yılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüş Alanları Duyurusu”, www.istanbul.gov.tr.
[18] Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun Teklifi ve Anayasa Komisyonu Raporu (2/803), Dönem: 21, Yasama Yılı: 3, Sıra Sayısı: 737.
[19] E: 2014/101, K: 2017/142, 28.9.2017, § 29.
[20] E: 2016/166, K: 2016/159, 12.10.2016, § 15.
[21] E: 2014/101, K: 2017/142, 28.9.2017, § 37-38.
[22] E: 2018/73, K: 2019/65, 24.7.2019, § 186; E:2018/89, K:2019/84, 14.11.2019, § 33.
[23] E: 2018/73, K: 2019/65, 24.7.2019, § 186; E:2018/89, K:2019/84, 14.11.2019, § 37.
İstanbul Üniversitesi’nde hukuk eğitimi aldı. 2004’te aynı üniversitenin Genel Kamu Hukuku Anabilim Dalı’nda asistan olarak göreve başladı. Yüksek lisans ve doktorasını yine İstanbul Üniversitesi’nde kamu hukuku alanında tamamladı. 2013 yılından bu yana Türk-Alman Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde çalışıyor. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İnanç Özgürlüğü (Kitap Yayınevi, 2006), Hukuk Devleti (İletişim Yayınları, 2014) ve Demokrasiyi ve Anayasayı Korumak (İletişim Yayınları, 2022) başlıklı kitaplarının yanı sıra çeşitli dergilerde yayınlanmış makaleleri bulunuyor.
