Anayasa Mahkemesi’nin 7/4/2022 tarihli Hüseyin El ve Nazlı Şirin El başvurusuna (B. No.: 2014/15345) ilişkin kararı, 28/7/2022 tarihli resmî gazetede yayımlanmıştır. Karar, zorunlu din dersine ilişkin Anayasa Mahkemesi’nin ilk bireysel başvuru kararı olması nedeniyle dikkate değer olup insan hakları hukukçularının inceleme ve eleştirilerini beraberinde getirmiştir. Bu yazının amacı, Anayasa Mahkemesi kararına göre laiklik ilkesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülüklerin AİHM kararları ışığında incelenmesidir.
Hüseyin El, ilköğretime devam eden kızının zorunlu din dersinden muaf tutulması talebinin idarece reddi nedeniyle işlemi yargıya taşımış, iptal talebinin Danıştay’ca reddi ile de AYM’ye başvurmuştur ve ihlal bulunduğuna AYM’ce oyçokluğuyla karar verilmiştir. AYM kararında eleştirilmesi gereken birçok husus bulunmakla beraber, kararın laiklik ilkesine doğrudan atıfta bulunduğu kısımlarının incelenmesinin özellikle önemli olduğu kanaatindeyiz. Öncelikle belirtilmesi gereken husus, Anayasa Mahkemesi’nin bahse konu kararının laiklik ilkesini ilgilendiren kısımlarının kopyala-yapıştır yöntemi ile yazılmış olduğudur. Hüseyin El kararında atıf yapılan 2012/65 E., 2012/128 K. sayılı, 20/9/2012 tarihli norm denetimi kararının art arda yedi paragrafı, kelimesi kelimesine bireysel başvuru kararına alınmıştır. Söz konusu paragraflar bireysel başvuru kararına aktarılırken yapılan tek değişiklik, Anayasa’nın 2. maddesi yerine 5. maddesine gönderme yapılması olmuş ancak 5. madde metninde laiklik ilkesinin geçmemesi nedeniyle durum daha da kafa karıştırıcı bir hal almıştır. Aktarılan norm denetimi kararı, ortaokul ve liselerde öğrencilere sunulan seçimlik derslerden “Hz. Peygamberimizin Hayatı” ve “Kur’an-ı Kerim” derslerinin Anayasa’da korunan laiklik ve eşitlik ilkelerine aykırı olduğu iddiası ile milletvekillerince açılan iptal davası kararı olup bu derslere ilişkin kanun hükümlerinin iptali talebi oyçokluğuyla reddedilmiştir.
Hüseyin El kararının, Anayasa’da ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde düzenlenen hakların korunması için devletlere yüklenen pozitif yükümlülükler konusunda sorunlu düşünceler barındırdığı kanaatindeyiz. Pozitif yükümlülük kavramı, devletlerin anayasaları ve AİHS kapsamında korumakla yükümlü oldukları hakların kullanımını sağlamak için eylemde bulunması gerektiği durumları ifade eder. Bir diğer deyişle, örneğin birinci kuşak haklar temelde ‘özgürlük’ niteliği ağır basan haklar olduklarından (örneğin din ve vicdan özgürlüğü kapsamında kişinin dinini açıklamaya zorlanmaması) devletlerin öncelikli görevi bu haklara müdahale etmekten kaçınmaktır. Müdahale etmemek, devletlerin negatif yükümlülüğünü oluşturup kişilerin haklarını etkili bir biçimde kullanabilmesi için devletlerin almaları gereken önlemler bulunuyorsa pozitif yükümlülükleri söz konusu olur (örneğin dini görevlerini başkaları ile birlikte özgürce yerine getirmenin korunması). Dolayısıyla devletin pozitif ve negatif yükümlülükleri, kişilerin bir hakka sahip olmasının sonuçlarıdır. Hüseyin El kararında, aslında aynen aktarılan norm denetimi kararında, hatalı olarak yapılan çıkarım, devletin kurucu yasasının dayandığı ilkelerden biri olan laikliğin devlete pozitif ve negatif yükümlülükler yüklediğidir. İnsan haklarının korunmasında devletlerin yükümlülükleri, bir hakkı ve bu hakkın kullanımının doğasını ilgilendirdiğinden bu yükümlülüklerin bir ilkenin sonucu olması mümkün değildir. Nitekim Hüseyin El kararında gönderme yapılan 5. madde, devletin temel amaç ve görevlerini düzenleyen bir madde olup hak-yükümlülük ilişkisi içinde bir sonuç doğurması mümkün değildir. Bu husus, aynen aktarılan norm denetimi kararına üye Fulya Kantarcıoğlu’nca yazılan karşıoyda da belirtilmiş ve eleştirilmiştir.[1] Üye, norm denetimi yapılırken AİHM tarafından geliştirilen negatif-pozitif yükümlülük doktrininin kullanılmasına ve devletin laikliği ilkesinin indirgemeci şekilde bu çerçeveden yorumlanmasına karşı çıkmıştır. AYM, tam aksini Hüseyin El başvurusunda yaparak konusu, yöntemi, anlamı ve sonucu farklı olan norm denetimi fonksiyonu kapsamında yaptığı incelemesini bireysel başvuru alanına taşımıştır. Tamamen farklı bir metot olan norm denetimi kararının aynen kullanılması, bireysel başvuru evreninde sakıncalı bir sonuç doğurmuştur. Nitekim bu tutum, zorunlu din dersinin laiklik ilkesinin bir gereği olduğu şeklinde bir çıkarıma yol açmıştır ki bu durum hem zorunlu din derslerine karşı Alevilerin yıllardır süren politik ve hukuki mücadelesinden hem de AİHM içtihatlarından geriye gitmek anlamına gelmektedir.
Kararda izlenen bu yöntemin sebebi kanaatimizce, AİHS Ek Protokol 1, 2. maddede düzenlenen ebeveynlerin dini inançlarına saygı hakkının karşılığının Anayasa’da bulunmuyor oluşudur. Din ve vicdan hürriyeti ile, eğitim hakkının bir veçhesi olan eğitimde ebeveynlerin dini inançlarına saygı gösterilmesini talep etme hakkı birbirinden farklı haklar olmalarına karşın Anayasa’da bu ikinci hakkın karşılığı olan bir hak bulunmamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 24. maddesi din ve vicdan hürriyetini düzenlemekte olup zorunlu din dersi de bu maddenin 4. fıkrasında düzenlenmiştir. Eğitim ve öğrenim hakkını düzenleyen 42. maddede bu hususa yer verilmemiş olması da bu yorumu güçlendirmektedir. Anayasa 24/4, AİHS Ek Protokol 1’in 2. maddesi gibi bir hakkı kişilere tanımıyor olup en iyi ihtimalle zorunlu din eğitimi dışındaki din eğitimi özgürlüğü konusunda bir hak tanımaktadır. Anayasa ve Sözleşme’nin sistematiği ışığında incelendiğinde, Anayasa’nın 4. fıkrasının 3. cümlesinin, din ve vicdan özgürlüğü hakkına getirilecek sınırlamanın sınırını oluşturan bir güvence hükmü olduğu çıkarımı yapılabilir. Bu durumda devlet gözetiminde yapılacak din öğretimi (24/4-c.2), din ve vicdan hürriyetine müdahale teşkil eder. Hakkın sınırlanmasının sınırı ise (24/4-c.3), bu müdahalenin “öğretim” sınırları içinde kalmasıdır. “Bunun dışındaki din eğitim ve öğretimi” (24/4-c.3) ise din ve vicdan hürriyetinin koruduğu ve devlete negatif yükümlülük yükleyen alanı teşkil eder.[2] Bu hakkın kullanımı küçüklerin kanuni temsilcilerinin “talebine” bağlanmış olup bu talebin kime yapılacağı açık değildir. Bir hakkın kullanımının, kişinin bir kişi veya kurumdan talep etmesine bağlı olmasının absürtlüğü düşünüldüğünde, Anayasa 24/4’ün kişilere bir hak ihdas etmediği ortaya çıkmaktadır. Bununla birlikte, küçüğün din ve vicdan hürriyeti ile ebeveynlere tanınmış bir hak olan eğitimde inançlara saygı hakkı birbirinden bağımsız haklar olup Anayasa 24/4 tarafından tanınan hakkın ebeveynin hakkı olduğunu kabul etmek de güçtür. Kanaatimizce tam da bu sebepten AYM, laiklik ilkesine başvurmak zorunda kalmış fakat bireysel başvuru sisteminde cumhuriyetin niteliklerini belirten 2. madde kapsamında inceleme yapamayacağından Anayasa Madde 5’te düzenlenen devletin görevleri maddesi ışığında pozitif yükümlülük doğduğu çıkarımını yapmıştır.
AYM’nin çıkarımlarına göre, laiklik ilkesinin bir gereği olarak çoğunluk dinine mensup vatandaşların dini ihtiyaçlarının giderilmesi de devletin pozitif yükümlülüğüdür. Bu çıkarımın sakıncalı sonucu ise devlet ile çoğunluk dini arasında kurulan ilişki sebebiyle çoğunluk dinine tanınan ayrıcalıkların kendiliğinden hukuka uygun olduğu yanılsamasıdır.[3] AİHM’nin Doğan ve diğerleri kararında belirttiği üzere, devletler ile çoğunluk dini arasındaki ilişki sonucunda bu dine mensup kişilerin ve bu dinin faaliyetlerinin faydalandığı ayrıcalıklar, devletlerin takdir yetkisindedir. Buna karşın, Türkiye’deki azınlık din ve inanç mensuplarının da bu hizmet ve ayrıcalıklardan faydalanmasına imkan verecek bir tanınma statüsü elde etmesinin mümkün olmaması, ayrımcılık yasağının ihlalini oluşturur.[4] AYM, kararda ebeveynlerin inançlarına saygı gösterilmesini talep hakkı ile din ve vicdan özgürlüğü arasındaki sınırı tekrar bulanıklaştırarak “din eğitim ve öğretimini -Anayasa’ya aykırı bulmamanın ötesinde- devletin din ve vicdan özgürlüğü kapsamındaki pozitif yükümlülükleri arasında görmekte” olduğunu belirtmektedir.[5] Bu beyan, devletlerin Sözleşme’den kaynaklanmayan fakat iç hukuklarında kişilere tanıdıkları haklar konusunu gündeme getirmektedir. Bu anlamda din ve vicdan özgürlüğü kapsamında Türkiye’deki vatandaşların dini eğitimi hususunda pozitif yükümlülük altında olduğu kabul edilirse, Devlet bu hakkın kullanımında da eşitlik ilkesini dikkate almak zorundadır.[6] Devletin din eğitimi konusundaki pozitif yükümlülüğü, tüm din ve inançlara mensup kişilerin devlet tarafından karşılanan din eğitimine erişebilmesi anlamına gelecektir. Bu durumun, azınlık öğrenciler açısından faydalı olabileceği kabul edilse bile ateist ailelerin çocuklarının eğitimlerindeki sorunları çözmeyeceği açıktır.
AYM’nin Hüseyin El kararı olumlu bir gelişme ise de AİHM kararları ile yıllardır ortaya koyulan zorunlu din dersleri sorununun çözümüne doğru hayli temkinli bir adım olduğu da açıktır.
[1] AYM, E.2012/65, K.2012/128, T. 20/9/2012, Fulya Kantarcıoğlu’nca yazılan karşıoy, sayfa 33.
[2] Anayasa 24/4’ün her cümlesi farklı ifadeler kullanmakta olduğundan hakkın sınırı ve sınırlamanın sınırını belirlemek güçtür: Birinci cümle “din ve ahlak eğitim ve öğretimi”, ikinci cümle “din kültürü ve ahlak öğretimi’ ve üçüncü cümle “bunun dışındaki din eğitim ve öğretimi” ifadelerini içermektedir.
[3] AYM Hüseyin El ve Nazlı Şirin El, (Başvuru No.: 2014/15345), para. 161.
[4] AİHM Doğan ve diğerleri, (Başvuru No.: 62649/10), 26 Nisan 2016, para. 184-185.
[5] AYM Hüseyin El ve Nazlı Şirin El, para. 185.
[6] AİHM Doğan ve diğerleri, para. 158.
Kabataş Erkek Lisesi ve Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde okudu. İstanbul Barosu’na kayıtlıdır. Avrupa Birliği tarafından verilen Jean Monnet bursu ile University of Kent Brussels School of International Studies’de İnsan Hakları alanında yüksek lisans eğitimini sürdürmektedir. Yüksek lisans tezini, azınlık ve halkların grup hakları konusunda yazmıştır. İnsan hakları, savaş hukuku ve mülteci hukuku alanlarında çalışmalar yapmaktadır.
