Ekşioğlu ve Mosturoğlu – Türkiye yahut “Fenerbahçe Davası”: Masumiyet Karinesi ve Spor Federasyonlarının Disiplin Yargılamaları

Sıkı bir Beşiktaş taraftarı olan dayım Orhan Kaçmaz’ın (28.02.1957 – 16.06.2021) anısına.

Arka plan ve davanın konusu

Futbol her zaman bir oyundan daha fazlası olmuştur. Bu gerçek, siyasetin ve karanlık tarikatların 1990’ların sonlarından bu yana kârlı futbol endüstrisinin yönetimine müdahale ettiği Türkiye için daha da geçerlidir. Bu nedenle, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (buradan itibaren “AİHM” veya “Mahkeme” olarak anılacaktır) sevilen bir spor kulübünün iki eski yöneticisinin başvurularını aldığında, Mahkeme’nin sadece bir spor federasyonunun yapısını değil, aynı zamanda istikrarsız bir siyasi ortamda görülen bir dizi davayı da dikkate alması gerekmiştir. Sonuç itibarıyla, AİHM’nin Ekşioğlu ve Mosturoğlu – Türkiye davasındaki kararının önemini anlayabilmek için, kolluk kuvvetlerinin 2011 yılında 58 yaşındaki bir iş adamının evini basmasından sonra neler olduğunu hatırlamak önemlidir.

Söz konusu kişi, Türkiye’nin en büyük spor kulüplerinden biri olan Fenerbahçe’nin (eski) Başkanı Aziz Yıldırım’dı. Daha sonra ortaya çıktığı üzere, Yıldırım’ın telefonu Türk Ceza Kanunu’nun 220(3) Maddesi uyarınca “silahlı suç örgütü kurduğundan” “şüphe edildiği” için polis tarafından dinleniyordu. 3 Temmuz 2011 tarihinde Yıldırım’ın evi çok sayıda kameraman ile birlikte basıldığında, polis yasa dışı silah araması yapıyor gibi görünmekteydi. Daha sonra, balistik uzmanlarının sözüm ona Yıldırım’a ait olan silahları incelediği videolar, Yıldırım’ı “silahlı çete reisi” olarak tanımlayan hükümet yanlısı medya tarafından yayımlandı. Ne var ki, kısa süre sonra, bu videoların manipüle edildiği ve söz konusu silahların Yıldırım’a ait olmadığı anlaşıldı. Üstelik daha sonra şike ve teşvik primi verme iddialarıyla suçlanmasına rağmen, Yıldırım’a TCK 220(3) kapsamında bir suçlama yöneltilmedi. Bununla birlikte Türk makamları, Türk hukukunu açıkça ihlal ederek ve AİHM’nin (mutatis mutandis) Craxi – İtalya (no 2) davasında verdiği kararı tamamen göz ardı ederek (o sıralar Gülen tarikatı ile bağlantılı medyayı da[i] kapsayan) hükümet yanlısı basının Fenerbahçe yetkililerini suçlu olarak gösteren sözüm ona bilgiler yaymasına izin vermeyi sürdürdü. Sonuçta, ortada bir iddianame dahi yokken hem medya hem de Fenerbahçe’nin ezeli rakibi Galatasaray’ın yönetimi Fenerbahçe’nin hızla cezalandırılması için Türkiye Futbol Federasyonuna (buradan itibaren “TFF” olarak anılacaktır) baskı yapmaya başladı.

Bu ortamda, başvuru sahipleri olan Fenerbahçe (eski) yöneticileri İlhan Ekşioğlu ve Şekip Mosturoğlu hakkında TFF tarafından disiplin soruşturmaları açıldı. Bu noktada TFF’nin iki dereceli bir adlî yapıya sahip olduğunu belirtmek gerekir: İlk derece hukuk kurulu olan Profesyonel Futbol Disiplin Kurulu (buradan itibaren “PFDK” olarak anılacaktır) ile temyiz makamı niteliği taşıyan ve kararları herhangi bir yargı merciine taşınamayan Tahkim Kurulu. Aziz Yıldırım’a benzer şekilde, başvuru sahiplerinin telefonları bir ceza soruşturması kapsamında polis tarafından dinlenmişti ve başvuru sahipleri, dosyaları PFDK’ya sunulduğunda tutuklu yargılanmaktaydı. Başvuru sahiplerinin henüz hüküm giymemiş olmalarına ve haklarındaki yargı sürecinin devam ediyor olmasına rağmen, Federasyon’un her iki kurulu da dinlenen telefon görüşmelerinin “tape”lerini delil olarak kullanmış ve her iki başvuru sahibini de maç sonucunu etkilemeye teşebbüs etmekten suçlu bulmuştu.

Tahkim Kurulunun kararı nihai olduğundan, başvuru sahipleri, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (buradan itibaren “Sözleşme” olarak anılacaktır) 6. ve 8. maddelerinin ihlal edildiği iddiasıyla AİHM’e başvuruda bulunmuştur. AİHM’in İkinci Dairesi’nin davaya ilişkin kararının kamuoyuyla paylaşılmasından önce Fenerbahçe yöneticilerinin uzun süren davalarının sona ermek üzere olduğuna ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının tüm sanıkların tüm suçlamalardan beraat etmesini talep ettiğine dikkat edilmelidir. Dikkat edilmesi gereken bir diğer husus da, FETÖ üyesi eski kamu görevlilerinin yargılandığı “karşı davalarda”, Fenerbahçe yöneticilerine yönelik soruşturmaları yürüten Emniyet Müdürü Nazmi Ardıç’ın, Fenerbahçe yöneticilerine yönelik kumpas davasındaki rolü için 86 kez “iftira”, 148 kez “resmi evrakta sahtecilik” ve 74 kez “haberleşmenin gizliliğini ihlal” suçlarından toplam 1972 yıl on ay hapis cezasına çarptırılmış olmasıdır.

Karar

Mahkeme’nin, davanın esaslarına ilişkin görüşlerini ifade etmeden önce, 6. maddenin mevcut davada konu bakımından (rationae materiae) uygulanabilir olduğunu tespit etmesi gerekmiştir. Bu bağlamda Mahkeme, bir spor federasyonunun hukuk kurulları tarafından uygulanan disiplin cezalarının cezai müeyyideler anlamına gelmediğini ifade etmiştir. Ancak yine de konuyu kapsamlı bir biçimde değerlendirmiş ve 6. maddenin birinci fıkrasıyla ikinci fıkrasının uygulanabilirliğini ayrı ayrı ele almıştır. Mahkeme, 6. maddenin birinci fıkrasının uygulanabilirliği konusunda şunları vurgulamıştır:

“(Mahkeme), kişileri bir mesleği icra etmeye devam etme hakkından mahrum edebilecek disiplin yargılamalarının ihtilaflara yol açtığına müteaddit defalar karar vermiştir. Başvuru sahiplerine karşı yürütülen disiplin yargılamalarının bu kişilerin bir spor kulübünde yönetici olarak görev yapmaya devam etme hakkını tehlikeye düşürdüğünden, Mahkeme, 6. maddenin birinci fıkrasının cezai olmayan bir çerçevede de uygulanabileceği kanaatindedir.” (§ 29)

Mahkeme, 6. maddenin ikinci fıkrası ile ilgili olarak, esasen hem PFDK, hem de Tahkim Kurulu tarafından sadece (kolluk kuvvetleri tarafından elde edilen) “tape”lerin delil olarak değerlendirilmesi nedeniyle, başvuru sahipleriyle ilgili disiplin yargılamasının, ceza yargılaması sürecinden ayrı düşünülemeyeceğine hükmetmiştir:

“(PFDK ve Tahkim Kurulunun) ceza dosyasını incelemiş ve gerekçelerini tamamen bu dosyanın içeriğine (özellikle de başvuru sahiplerinin ceza soruşturması kapsamında dinlenmesine izin verilen telefon görüşmelerinin dökümlerine) dayandırmış olmaları, Mahkeme’nin ceza yargılaması süreci ve disiplin yargılaması arasında, 6. maddenin ikinci fıkrasını disiplin yargılamalarında da uygulanabilir kılan güçlü bir bağ var olduğu sonucuna varması için yeterlidir. Dolayısıyla, Tahkim Kurulu da dâhil olmak üzere disiplin yargılamalarında yer alan kurulların, yargı süresince başvuru sahiplerinin kendilerine atılı suçlar bağlamında masumiyet karinesini zedelememe yükümlülüğü vardır.” (§ 33)

Ayrıca Mahkeme, bir genel ilke olarak, 6. maddenin ikinci fıkrasının, bireylerin bir yargı sürecindeki masumiyet karinesinin zedelenmesi söz konusu olduğunda, bir ceza yargılaması süreci dışında da uygulanabileceğine hükmetmiştir (§ 31).

Mahkeme, başvuru sahiplerinin 8. maddeye dayanan iddialarının kabul edilebilirliğini ele alırken, Türk hükümetinin başvuru sahiplerinin haberleşmelerinin yasa dışı dinlenmesi konusunda bir idari mahkemeye tazminat talebinde bulunmadıkları yönündeki savını reddetmiştir. Bu durum Mahkeme için bir “déjà vu anı” olmuştur, çünkü Türk hükümeti Karabeyoğlu – Türkiye davasında benzer bir sava başvurmuş ve sonuç farklı olmamıştır (§ 46, Karabeyoğlu davasında § 60). Kısacası Mahkeme, başvuru sahiplerinin tüm iç hukuk yollarını tükettikleri kararına varmıştır.

Mahkeme, başvuruların 6. maddeye dayanan esasları ile ilgili olarak, Ali Rıza ve diğerleri – Türkiye davasına ilişkin daha önce verdiği karara atıfta bulunmuştur. Gerçekten de Mahkeme Ali Rıza ve diğerleri davasında, PFDK ve Tahkim Kurulu üyelerinin Federasyon Başkanının tavsiyesi üzerine Yönetim Kurulu tarafından atanıyor olmalarından dolayı, TFF’nin hukuk kurullarının 6. maddenin birinci fıkrasının meali bağlamında bağımsız veya tarafsız olmadığını tespit etmiştir. Mahkeme, Ekşioğlu ve Mosturoğlu davasında, TFF mevzuatının “Tahkim Kurulunun üyelerini dış baskılardan koruyacak uygun koruma tedbirleri” sağlamadığını ve tarafların, Tahkim Kurulunun bir üyesinin bağımsızlığını veya tarafsızlığını sorgulamak istediklerinde izleyebilecekleri “belirli bir hukuk yolu bulunmadığını” belirterek bu hususu daha da açıklığa kavuşturmuştur (§ 39). Ayrıca Mahkeme, başvuru sahiplerinin masumiyet karinesini ele alırken, Tahkim Kurulu kararlarının nihai olmasının da tek başına 6. madde bağlamında bir ihlal teşkil edeceğine hükmetmiştir (aynı yerde).

Mahkeme bu değerlendirme sonucunda oy birliğiyle Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlal edildiği kararına varmıştır.

Mahkeme, başvuru sahiplerinin 8. maddeye dayanan iddialarının esasları ile ilgili olarak, başvuru sahiplerinin telefonlarının dinlenmesine “sadece ceza soruşturması amacıyla ve bilhassa suç işlemek amacıyla bir örgüt kurma suçu için izin verildiğinin” altını çizmiştir. (§ 53) Dolayısıyla Mahkeme, müdahalenin yasalara uygunluğu ile ilgili olarak aşağıdaki hususlara dikkat çekmiştir:

“İç hukuktaki hiçbir hüküm, bu tür verilerin bir disiplin yargılamalarının parçası olarak kullanılmasına izin vermemektedir. Bu nedenle, dinlenen telefon görüşmelerinin kayıtlarının kullanılması, iç mevzuat tarafından öngörülmemekte (ve bu bağlamda bir ihlal teşkil etmektedir).” (aynı yerde)

Sonuç olarak Mahkeme, dinlenen telefon görüşmelerinin disiplin yargılamalarında kullanılması konusunda 8. maddenin de ihlal edildiğine oy birliğiyle karar vermiştir.

Yorum

İlk bakışta, Ekşioğlu ve Mosturoğlu davasındaki Mahkeme kararının Ali Rıza ve diğerleri ve Karabeyoğlu davalarının bir uzantısı olduğu düşünülebilir. İlk bahsedilen davada, Mahkeme TFF’nin hukuk kurullarının 6. maddeye uyup uymadıkları sorusunu ele alırken, ikinci bahsedilen davada dinlenen telefon görüşmelerinin disiplin yargılamalarında delil olarak kullanılmasının Türk hukukunda öngörülmediği tespitinde bulunmuştur. Diğer taraftan, Mahkeme’nin mevcut davada spor federasyonlarının disiplin yargılamaları ile ceza yargılaması süreçleri arasındaki bağ üzerine verdiği hükümler özgündür. Gerçekten de Mahkeme, 6. maddenin uygulanabilirliğini ele alırken, disiplin yargılamalarından sorumlu kurulların, bir ceza mahkemesince yargılanan şahısların masumiyet karinesini tehlikeye atmamakla yükümlü olduğunu vurgulamıştır. Bu durum, özellikle de isnat edilen suçların ve disiplin yargılamalarının konusu aynı olduğunda geçerlidir.

Avrupa genelindeki diğer tartışmalı “şike davaları”nı göz önünde bulunduracak olursak, önümüzdeki yıllarda bu kararın spor hukuku ile ceza hukuku arasındaki etkileşimi nasıl yönlendireceğini görmek ilginç olacaktır. Örneğin, eğer bu karar İtalya’daki Calciopoli skandalından önce verilmiş olsaydı, İtalyan Futbol Federasyonu (FIGC) hukuk kurulları özellikle Antonio Giraudo, Luciano Moggi ve Leonardo Meani gibi eski Juventus ve AC Milan yöneticilerinin yargı süreçleri sonuçlanmadan bu kapsamda dinlenen telefon görüşmelerini disiplin yargılamalarında delil olarak kullanamayacaktı. Benzer şekilde, Yunan Futbol Federasyonunun (HFF) hukuk kurulları da Olympiacos Volos ve Kavala’nın yöneticileri aleyhine kanıt toplarken kolluk kuvvetlerince dinlenen telefon görüşmelerinden faydalanamayacak (hatta “Koriopolis”[ii] adı da buradan gelmektedir) ve yargı süreci sonuçlanmadan bu kişiler hakkında disiplin müeyyideleri uygulayamayacaktı.

Kuşkusuz, Mahkeme’nin bu kararı, dinlenen telefon görüşmelerinin yargılamalarında delil olarak kullanılmasının kendiliğinden (ipso facto) 8. maddeyi ihlal edeceği anlamına gelmemektedir. Aslında, Mahkeme tarafından belirtildiği üzere, Karabeyoğlu ve Ekşioğlu ve Mosturoğlu davalarında başvuru sahiplerinin özel hayatlarına yapılan müdahalelerin bir ihlal teşkil etmesinin nedeni, söz konusu müdahalenin Türk hukukunda açık bir şekilde öngörülmemiş olmasıdır. Bu durum Mayıs 2006’da İtalya’da Calciopoli skandalı ortaya çıktığında da söz konusu olmuştur; zira eski İtalyan Spor Adaleti Kanunu (Codice di Giustizia Sportiva) sadece FIGC’nin hukuk kurullarının kendi başlarına elde edebileceği delillerden bahsetmekteydi. Ancak bu durum zaman içerisinde değişmiştir: Gerçekten de yeni İtalyan Spor Adaleti Kanununun 57. Maddesinde ceza mahkemelerinde kullanılan delillerin disiplin yargılamalarında da kullanılabileceği açıkça belirtilmektedir. Bu nedenle, on beş yıl önce İtalya’da yürütülen şike soruşturmaları kapsamında savcılar tarafından elde edilen delillerin yargılamalarında da kullanılmasının İtalyan yasaları ve yönetmeliklerince öngörülmediği aşikâr olsa da günümüzde yapılacak bu tür soruşturmalarda telefon kayıtları AİHM kararları ihlal edilmeksizin kullanılabilir. Yine de disiplin kurulları, hakkında soruşturma yürütülen bireylerin masumiyet karinesini zedelememek adına ceza mahkemelerinin kararlarını beklemelidir.

Mahkeme’nin Ekşioğlu ve Mosturoğlu davasındaki kararının ceza hukuku ve (ulusal) spor hukuku üzerindeki etkisini bir kenara bırakırsak, kararın uluslararası spor tahkimini ve konu özelinde Spor Tahkim Mahkemesinin (buradan itibaren “CAS” olarak anılacaktır) insan haklarına yaklaşımını da etkilemesi gerekmektedir. Her ne kadar CAS, bazı davalarda Sözleşme’nin 6. maddesine ilişkin insan hakları konularını ele almış olsa da, Fenerbahçe – UEFA (CAS 2013/A/3139) davasında verdiği “6. maddenin ikinci fıkrası sadece ceza yargısı için geçerlidir ve mevcut soruşturmalar cezai bir nitelik taşımamaktadır” hükmüyle 6. maddenin ikinci fıkrasını ağır bir biçimde yanlış yorumlamıştır. (§ 91) Ne yazık ki bu, CAS’nin bir defaya mahsus olarak yaptığı bir hata değildir; zira Fenerbahçe’nin UEFA’nın bir kararına karşı yaptığı diğer bir başvuruda (CAS 2013/A/3256), tahkim heyeti “Türk Yüksek Mahkemesi (metinde aynen) tüm sanıkların beraat etmesine karar verse bile bu durum, Heyetin bu başvuru hakkında vereceği kararı etkilemeyecektir” ifadesini kullanmıştır (§ 267).

Yukarıda bahsedilen hususlar göz önüne alındığında, Prof. John G. Ruggie’nin FIFA raporunda yer alan “[…] CAS’nin spor tahkimi sisteminin en tepesinde yer alan 300’den fazla  hukukçusu futbolla ilgili çeşitli ihtilafları çözme konusunda donanımlı olabilir; ne var ki (spor hukuku alanında uzman) bu kişiler, genelde insan hakları konusunda yeterli donanıma sahip değildir” şeklindeki tespitine katılmamak elde değildir. Yine de, Fenerbahçe tarafından yapılan ikinci başvuru doğrudan Ekşioğlu ve Mosturoğlu davası ile bağlantılı olduğundan, CAS hakimlerinin önümüzdeki davalarda Mahkeme’nin kararını dikkate alacakları ve bu yanlış yaklaşımlarını düzeltecekleri ümit edilebilir.

Son olarak, başvuru sahipleri hakkındaki disiplin yargılamaları ve ceza yargılama süreci devam ederken Türk makamları tarafından basına verilen (sahte görüşmeler dâhil) belgelerin de Sözleşme’nin 6. maddesinin ikinci fıkrasının ihlaline karşılık geldiği söylenebilir. Mahkeme’nin (mutatis mutandis) Bédat – İsviçre ve daha önce belirtilen Craxi – İtalya (no. 2) davalarına ilişkin kararlarında, ulusal makamların Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında korunan bilgileri bilerek paylaşmama konusunda negatif bir yükümlülüğe sahip olmalarının yanı sıra sanık haklarının etkili bir biçimde korunması konusunda pozitif bir yükümlülüğe sahip oldukları açıkça belirtilmektedir. Sonuç olarak Mahkeme, başvuru sahiplerinin hem ulusal mahkemeler hem de CAS gibi makamlar nezdindeki savlarını güçlendirebilecek bir konuya değinme fırsatından mahrum kalmıştır.

Son söz

Futbol bir oyundan daha fazlasıdır. Başta sporcular ve yöneticiler olmak üzere oyunun baş aktörleri kamuoyuna mal olmuş ve dolayısıyla toplumun gözetimi altında olan şahıslardır. Bununla birlikte, birçok örnekte görüleceği üzere siyaset, endüstriyelleşen futbolun bir parçası olagelmiştir. Bu itibarla spor federasyonlarının ve uluslararası spor tahkim mahkemelerinin, bir ceza davasında sanık sıfatına sahip şahıslara dair disiplin soruşturmalarını yürütürken veya bu şahıslardan gelen başvuruları değerlendirirken masumiyet karinesi ilkesine saygı göstermeleri gerekir. AİHM’in Ekşioğlu ve Mosturoğlu kararına konu olan “Fenerbahçe davası”, Türkiye’deki siyasi koşullar nedeniyle uç bir örnek olarak görülebilir; ancak unutulmamalıdır ki, spor yöneticileri hüküm giymedikleri halde bir suç isnadı temelinde fiilen cezalandırıldıklarında gerek söz konusu yöneticiler, gerekse spor kulüpleri kolaylıkla tazmin edilemeyecek bir zarara uğramış olurlar. Dahası, suçluluğu hükmen sabit olmadığı halde disiplin cezasına çarptırılan ve kamuoyuna “suçlu” olarak sunulan bireylerin hem anayasal hakları hem de insan hakları ayaklar altına alınmış olur.

William Blackstone’un İngiltere Yasalarına İlişkin Yorumlar aslı eserinde mükemmel bir biçimde ifade ettiği gibi: “On suçlunun cezalandırılmaması, bir masumun haksız yere cezalandırılarak acı çekmesinden iyidir.” Umarız ki AİHM’in bu kararı, Blackstone’un betimlediği ilkenin tüm yargı organları, disiplin kurulları ve uluslararası tahkim mahkemelerince daha iyi anlaşılmasına vesile olur.

[i] ABD’de yaşayan radikal İslamcı din adamı Fethullah Gülen liderliğindeki varlıklı ve etkili dini tarikat. Önceleri Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın bir müttefiki olan Gülen, Erdoğan tarafından 15 Temmuz 2016’daki başarısız askeri darbeyi düzenlemekle suçlandı. Şu anda Türk makamları tarafından Fethullahçı Terör Örgütü’nün (FETÖ) lideri olarak anılıyor.

[ii] Yunancada, “telefon dinleme cihazı” veya “böcek” teriminin karşılığı “κοριός” sözcüğüdür, “πόλης” eki ise Calciopoli adlı İtalyan şike skandalına atıfta bulunmaktadır.

Çev: Ali Rıza Çangırılıoğlu

BU YAZI DAHA ÖNCE Strasbourg Observers TARAFINDAN İNGİLİZCE OLARAK YAYIMLANMIŞTIR.